3. Senat - Betriebliche Altersversorgung - Betriebsrentenanpassung - angemessene Eigenkapitalrendite - Umstrukturierungsmaßnahmen

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Januar 2019 Dritter Senat - 3 AZR 489/17 - ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart Urteil vom 26. November 2015 - - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 5. Juli 2017 - 21 Sa 13/16 - Entscheidungsstichwort e : Betriebliche Altersversorgung - Betriebsrentenanpassung - angemessene Eigenkapitalrendite - Umstrukturierungsmaßnahmen Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 3 AZR 616/17 - ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 489/17 21 Sa 13/16 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Januar 2019 URTEIL Kaufhold , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 22. Januar 2019 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Zwanziger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Spinner, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Wemheuer sowie den ehrenamtlichen Richter Schultz und die ehrenamtliche Richterin Knüttel für Recht erk annt: - 2 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 3 - Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Baden - Württemberg vom 5. Juli 2017 - 21 Sa 13/16 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über eine Anpassung der Betriebsrente de r Kläg e- r in zum 1. Januar 201 4 . Die Beklagte ist ein Unternehmen der Fotoindustrie. Sie gewährt ihren ehemaligen Arbeitnehmern eine betriebliche Altersversorgung über eine rüc k- gedeckte Unterstützungskasse. D ie Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG für die Betriebsrenten ihrer insgesamt etwa 2.500 V ersorgungsem p- fänger führt sie gebündelt zum 1. Januar eines Jahres durch. D ie - ehemals bei der Beklagten beschäftigte - Kläger in bezieht seit dem 1. Juli 1998 eine B e- triebsrente iHv. zunächst 918,28 Euro brutto monatlich . Die Beklagte passte die Betriebsrente der Klägerin zuletzt zum 1. Januar 20 11 auf monatlich 1. 105 , 08 Euro brutto an. Die Beklagte ist eine 100 - prozentige Tochter der K GmbH, mit der ein Gewin nabführungsvertrag besteht. Bei der K GmbH handelt es sich um eine 100 - prozentige Tochter der K Holding GmbH, die einen Konzernabschluss nach deutschem Recht aufstellt, in den die Beklagte einbezogen ist. Die deutsche K - Gruppe ist in den weltweiten E K - Konzern eingebunden, dessen Leitung der E K Co mpany (im Folgenden E K Co.) in R, Staat N , USA obliegt. Ausgelöst durch veränderte Marktbedingungen und verstärkt durch die weltweite Finanzkrise 2008 befindet sich der E K - Konzern seit Jahren in wir t- schaftlichen Schwierigkeiten. In de r Folge wurde der Konzern umstrukturiert und im Zuge der Digitalisierung der Fotografie fast die gesamte Produktpalette 1 2 3 4 - 3 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 4 - ausgetauscht. Der Konzern wandte sich von bestehenden Geschäftsfeldern in der Medizintechnik ab und e rschloss neue Geschäftsfelder im Bereich der gr a- phischen Industrie. Der Anpassungsprozess führte weltweit zu einem umfan g- reichen Arbeitsplatzabbau und einer damit einhergehenden Reduzierung der Mitarbeiter . Der Aktienkurs der E K Co. verringerte sich erheb lich. In den Jahren 2009 und 2010 erfolgten keine Dividendenauszahlungen an Aktionäre. Die Kr e- ditwürdigkeit der Gesellschaft wurde von den Rating - Agenturen als hoch spek u- lativ bzw. anfällig für Zahlungsverzögerungen eingestuft. Am 19. Januar 2012 beantrag te die E K Co. das Insolvenz verfahren in September 201 3 beendet wurde, führte zu einem weiteren Stellenabbau weltweit. Im September 2013 veräußerte die E K Co. die beiden Geschäftsbereiche D P Diese U m- strukturierungsmaßnahmen wurden bereits im Jahr 2012 eingeleitet. Die Beklagte vermarktet ausschließlich Produkte und Dienstleistungen des Markenn der analogen und digitalen Foto grafie, der Kinotechnik und der Druckindust rie. Sie ist seit dem 1. Oktober 2001 in ein sog. Kommissionärsmodell einbezogen und vertreibt die Produkte und Diens t- leistungen in eigenem Namen auf fremde Rechnung. Hierfür erhält sie von der Prinzipalin, der E K S.A.R.L. G - einer Schwestergesellschaft - eine umsatzb e- zogene Vergütung. Die Mitarbeiterzahl der Beklagten reduzierte sich aufgrund von Restru k- turierungsmaßnahmen in den Jahren 2003 bis Ende 2014 von über 800 Mita r- beitern auf weniger als 200 Mitarbeiter . Der Personalabbau wurde von Intere s- sena usgleichen und Sozialplänen in den Jahren 2009 bis 2012 begleitet . Die Beklagte verweigerte eine Anpassung der Betriebsrenten zum 1. Januar 201 4 unter Hinweis auf ihre eigene schlechte wirtschaftliche Lage und die schlechte w irtschaftliche Lage des E K - Ko nzerns. D ie Kläger in hat die Auffassung vertreten, die Anpassungsentscheidung der Beklagten entspreche nicht billigem Ermessen. Die Schwierigkeiten des amerikanischen Mutterkonzerns würden sich nicht auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten auswirken. M aßgeblich seien vielmehr deren wirtschaftliche Ve r- 5 6 7 8 9 - 4 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 5 - hältnisse zum Zeitpunkt der Anpassungsentscheidung. Die Beklagte habe durchgehend eine ausreichende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie habe stets Gewinne erzielt, die weder aufgrund der Konzernverflech tungen noch des Kommissionärsmodells zu relativieren seien. Das Kommissionärsmodell ermö g- liche der Beklagten, die Eigenkapitalrendite zulasten der Betriebsrentner zu manipulieren. Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu veru rteilen, an sie über die derzeit gezah l- te Betriebsrente von monatlich 1. 069 , 11 Euro brutto hi n- aus monatlich, beginnend ab Januar 2014, weitere 92 ,7 0 Euro brutto zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt . Das Arbeitsgericht hat d ie Klage abgewiesen . Das Landesarbeitsge - richt hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. In der Revision hat die Kl ä- gerin ihr Klage begehren auf monatlich 56,73 Euro brutto reduziert und den Rechtsstreit im Übrigen für erledigt er klärt . Die Beklagte hat s ich der Erled i- gungserklärung angeschlossen und verfolgt im Übrigen ihren Klageabwe i- sungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Die Kl age ist unbegründet. Die Kläger in hat keinen Anspruch auf eine Anpassung ihrer Betriebsrente zum 1. Januar 2014 . 1. Die Beklagte war nach § 16 Abs . 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2014 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente der Klägerin an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte. 10 11 12 13 14 15 - 5 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 6 - a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Ja h- re eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheid en. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre d a her - ausgehend vom Rentenbeginn der Klägerin am 1. Juli 1998 - am 1. Juli 2013 vorzunehmen gewesen. b) Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Pr ü- fungstermine zulässigerweise zum 1. Januar eines Jahres gebü ndelt. Daraus ergab sich für die Kläger in der 1. Januar 2014 als Prüfungstermin. aa) Der gesetzlich vorgeschrieb ene Drei - Jahres - Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen. Die Bündelung aller in einem Unte r- nehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig. Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand un d beei n- trächtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass ein entsprechend a ngewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksic h- tigen ist. In der Folgezeit muss der Drei - Jahres - Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassungsprüfung um nicht mehr als sechs Monate v erzögern (vgl. BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 17 mwN) . bb) Die Kläger in bezieht seit dem 1. Juli 1998 eine Betriebsrente. Aus der Bündelung der Anpassungsstichtage ergibt sich - ohne unzulässige Verzög e- rung beim ersten Anpassungsstichtag - damit der 1. Januar 2002 und in der Folge zeit der 1. Januar 2014 . 2. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente der Klägerin zum 1. Januar 2014 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen nach § 16 Abs. 1 BetrAVG. Die wir t- 16 17 18 19 20 - 6 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 7 - schaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente der Klägerin entgegen. a) Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbei t- geber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftl i- che Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. aa) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie um schreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit zum Anpa s- sungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaf t- liche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit da r- aus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für e i- ne zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbeso n- dere in Betracht, wenn die spät ere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbe itgebers führt (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 21 mwN) . Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Al lerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpa s- sungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitg e- bers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die früh e- re Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksicht i- gung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstich tag b e- reits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftl i- chen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpa s- 21 22 23 - 7 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 8 - sungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 2 2 mwN) . bb) Die w irtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übe r- mäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Nach der Rechtsprechung des Senats wird die Wettbewerbsfä higkeit gefährdet, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ung e- nügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenüge n- den Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder au f- gebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtsc haftliche Lage des A r- beitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als di e- ser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfüg baren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Deshalb kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapita l- ausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 2 3 mwN) . cc) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wir t- schaf t liche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältni s- se im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein. Die Konzernve r- bindung allein ä ndert weder etwas an der Selbstständigkeit der beteiligten juri s- tischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 2 4 mwN) . 24 25 - 8 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 9 - dd) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzli ch aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unte r- nehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlau f- rendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 vH (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 2 5 mwN) . (1) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, ander er seits auf die Höhe des Eigenkapitals a b- zustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind nicht ausgehend von den nach i n- ternationa len Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen . Allerdings sind beim erzielten Betriebserge b- nis gegebenenfalls betriebswirtschaftl ich gebotene Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für b e- triebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beu r- teilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurec h- nen. Etwas anderes gilt je doch dann, wenn außerordentliche Erträge oder Ve r- luste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen ber u- hen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung regelmäßig nicht zu berücksichtigen (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 2 6 mwN) . (2) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eige n- kapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auc h Gewinnrücklagen, G e- winn - und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge. Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder 26 27 28 - 9 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 10 - das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des G e- schäftsjahres e rreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 2 7 mwN) . (3) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden. Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mi t- tel, sodass sie beim erzi elten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; di e- se sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen. Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, soweit sie in der Gewinn - und Verlustrec h- nung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst we r- den. Auch diese Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebserge b- nisses außer Betracht (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 2 8 mwN) . (4) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung bestimmt sich nach einem Basiszins und einem Risikozuschlag. (a) Nach der Rechtsprechung des Senats entspricht der Basiszins der U m- laufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschl ag beträgt 2 vH. Mit dieser § 16 Abs. 1 BetrAVG konkretisiert. Der Senat hat dabei in Anlehnung an Modelle der Unternehmensbewertung ein einfach han d- habbares und rechtssicheres Modell für alle Branchen geschaffen, das die E r- tragsmöglichkeiten einer sicheren Anlage in öffentlichen Anleihen als Basis nimmt und das zusätzliche Risiko einer unternehmerischen Tätigkeit berüc k- sichtigt (vgl. BAG 11. November 2014 - 3 AZR 116/13 - Rn. 38 mwN, BAGE 149, 379) . 29 30 31 - 10 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 11 - (b) Gründe der Rechtssicherheit stehen dagegen, diese in langjähriger Rechtsprechung des Senats erfolgte Konkretisierung zu ände rn. Überwiegende Gründe, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, bestehen nicht. (aa) Der Basiszins für die Bestimmung der angemessenen Eigenkapitalve r- zinsung ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht nach der aufgrund von § 253 Abs. 2 HGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierun gsgesetz - BilMoG) vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102) erlassenen Rückstellungsabzinsungsverordnung zu bestimmen ( au s- führlich hierzu BAG 11. November 2014 - 3 AZR 116/13 - Rn. 40 bis 42 , BAGE 149, 379) . (bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für die Ermittlung der ang e- messenen Eigenkapitalverzinsung nicht auf die Umlaufrenditen für öffentliche Anleihen mit einer Laufzeit von lediglich d rei Jahren abzustellen. Nach ständ i- ger Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 23 mwN) darf eine Anpassung der Betriebsrenten die Wettb e werbsfähigkeit des Unternehmens nicht gefährden. Im Wettbewerb behaupten und damit auch Arbeitsplätze sichern, kann sich ein Unternehmen nur, wenn es langfristig G e- winne abwirft (vgl. bereits BA G 23. April 1985 - 3 AZR 548/82 - zu III 3 der Gründe , BAGE 48, 284 ) , also auch auf längere Sicht eine angeme s sene Eige n- kapitalverzinsung erwirtschaftet und nicht lediglich für einen Zei t raum bis zum nächsten Anpassungsstichtag. Hierfür liefern gerade fest verzin s liche Wertp a- piere mit einer langfristig erzielbare n Verzinsung einen geeigneten Anhaltspunkt (vgl. auch Ludewig/Kube DB 1998, 1725) . ee ) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpa s- sungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs - und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 2 9 mwN) . Für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals bieten die handelsrechtlichen Jahresabschlü s- se den geeigneten Einstieg. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen kö n- 32 33 34 35 36 - 11 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 12 - nen aber dann vorgenommen werden, wenn der Sachvortrag der Parteien au s- reichen de Anhaltspunkte dafür enthält, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handel s- rechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahre sabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die or d- nungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, wesha lb die Jahresa b- schlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. etwa BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 30 mwN) . b) Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente der Klägerin zum 1. Januar 2014 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, billigem Ermessen. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft darauf abg e- stellt , dass die Beklagte in den Jahren 2011 bis 2013 eine durchschn ittliche E i- genkapitalverzinsung iHv. 3,68 vH er zielt hat und die se hinter den durchschnit t- lichen Umlaufrenditen der Anleihen der öffentlichen Hand in diesen drei Jahren zurückblieb Lage des § 16 Abs. 1 BetrAVG verkannt. Nach der Rechtspr e- chung des Senats kommt es nicht auf die in den drei letzten Jahren vor dem Anpassungsstichtag erzielten durchschnittlichen Werte an. Maßgebend ist vie l- mehr, ob sich im Vergleichszeitraum ein e positive Entwicklung abzeichnet, die eine für die Betriebsrentenanpassung ausreichende wirtschaftliche Lage in den drei Jahren nach dem Anpassungszeitpunkt erwarten lässt (vgl. BAG 26. April 2018 - 3 AZR 686/16 - Rn. 36 mwN) . aa) Die wirtschaftliche Lag e der Beklagten stand ausweislich des von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlu s- ses für das Jahr 2011 und des in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen 2012 und 2013 ausgewiesenen und von der Klägerin nicht bestr ittenen Zahle n- werk s einer Anpassung der Betriebsren te der Klägerin entgegen. Die Beklagte 37 38 39 - 12 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 13 - hat lediglich im Geschäftsjahr 2012 eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet. (1) Die Beklagte erzielte im Geschäftsjahr 2011 ein Ergebnis der gewöhnl i- chen Geschäftstätigkeit iHv. 5.529.027,00 Euro . Unter Berücksichtigung ang e- fallener sonstiger Steuern iHv. 1.994,00 Euro beträgt das Betriebsergebnis 5.527.033,00 Euro . Danach ergibt sich bei einem (durchschnittlichen) Eigenk a- pital von 129.636.504,00 Euro eine Eigenkapitalverzinsung von 4,26 vH . Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2011 eine Umlaufrendite von 2,4 vH . Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapita l- verzinsung 4,4 vH . (2) Im Geschäftsjahr 2012 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen G e- schäftstätigkeit der Beklagten auf 5.389.459,28 Euro . Das nach Abzug sonst i- ger Steuern iHv. 4.149,83 Euro erwirtschaftete Betriebsergebnis beträgt 5.385.309,45 Euro . Hieraus errechnet sich bei einem (durchschnittlichen) E i- genka pital von 129.636.504,00 Euro eine Eigenkapitalverzinsung von 4,15 vH . Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2012 eine Umlaufrendite von 1,3 vH . Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapita l- verzinsung 3,3 vH . (3) Im Gesc häftsjahr 2013 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnl i- chen Geschäftstätigkeit iHv. 2.010.001,16 Euro . Das nach Abzug sonstiger Steuern iHv. 2.846,77 Euro erwirtschaftete Betriebsergebnis be trägt 2.007.154,39 Euro . Ihr (durchschnittliches) Eigenkapi tal betrug nach der Verä u- ßerung der beiden Geschäf Euro . Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 2,60 vH . Die öffentlichen Anle i- hen erzielten im Jahr 2013 eine Umlaufrendite von 1,3 vH . Zuzüglich des Ris i- kozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 3,3 vH . bb) Danach erzielte die Beklagte in den Geschäftsjahren 2011 und 2013 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung. In 2013 lag die Eigenkapitalrendite der Beklagten sogar 0,7 Prozentpunkte unterhalb der angemessenen Eigenk a- pitalverzinsung , obwohl das Eigenkapital herabgesetzt wurde . Die von der B e- 40 41 42 43 - 13 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 14 - klagten im Geschäftsjahr 2012 erwirtschaftete angemessene Eigenkapitalrend i- te lag lediglich um 0,85 Prozentpunkte und damit nur gerin gfügig oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung . Außerdem blieb die erreichte Eigenk a- pitalrendite im Jahr 2012 iHv. 4,15 vH hinter der i m Geschäfts jahr 2011 erzie l- ten Eigenkapital rendite iHv. 4,26 vH sogar um 0,11 Prozentpunkte zurück . A n- gesichts d ieser unbeständigen Entwicklung und der sich stetig verschlechter n- den Betri ebsergebnisse durfte die Beklagte am 1. Januar 2014 davon ausg e- hen, dass sich ihre wirtschaftliche Lage nicht positiv stabilisieren würde und sie in der Zeit bis zum nächsten Anpass ungs stichtag am 1. Januar 2017 nicht die für eine Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähi g- keit besitzen würde. cc) Die wirtschaftliche Lage der Beklagten in dem auf den Anpassung s- stich tag folgendem Geschäftsjahr 2014 hat ihre P rognose zum Anpas sung s- stichtag 1. Januar 2014 nicht entkräftet. Zwar erwirtschaftete die Beklagte im Geschäftsjahr 2014 bei einem (durchschnittlichen) Eigenkapital iHv. 24.671.591,00 Euro und einem Ergebnis der gewöhnlichen Gesc häftstätigkeit iHv. 2.796.45 0,06 Euro eine Eigenkapitalrendite iHv. 11,34 vH . D emgegenüber erzielten die öffentlichen Anleihen im Jahr 2014 eine Umlaufrendite von 1 vH, sodass zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH die angemessene Eigenkap i- talverzinsung lediglich 3 vH betrug. Maßgeblich für diese - erstmals nach me h- reren wirtschaftlich schlechten Geschäftsjahren - erzielte hohe Eigenkapitalre n- dite war dabei die Herabsetzung des Eigenkapitals im Zusammenhang mit der Veräußerung der beiden Geschäftsbereiche . O hne dies e Maßna h- men hätte die Beklagte auch im Geschäftsjahr 2014 k eine angemessene E i- genkapitalverzinsung er zielt . Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente der Klägerin zum 1. Januar 2014 nicht an den Kaufkraftver lust anzupassen, ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der Verkauf der beiden Geschäftsbereiche b e- reits im September 2013 erfolgte und sie zum Anpassungsstichtag vorhersehen konnte, dass das Eigenkapital von 129.636.504,00 Euro auf 24.671.591,00 Euro und damit auf weniger als ein F ünftel herabgesetzt ist . Eine bloße Verringerung des Eigenkapitals genügt nicht, die auf der über einen la n- 44 45 - 14 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 15 - gen Zeitraum beständig schlechten wirtschaftlichen Lage gründende negative Einschätzung der Beklagten zu entkräften. Solche Maßnahmen besagen für sic h genommen nicht s über die künftige Eigenkapitalrendite. Darüber hinausgehende Umstände, die zum Anpassungsstichtag für die Beklagte vorhersehbar waren, und die den Schluss nahelegen, die Uns i- cherheiten über die Wirkung der eingeleiteten Restrukturi erung smaßnahmen zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung seien überwunden , sind weder ersichtlich , noch hat das Landesarbeitsgericht entsprechende Feststellungen getroffen . Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 16. Januar 2019 vo r- trägt, die beiden veräußerten Geschäftsbereiche seien defizitär , deshalb sei die negative wirtschaftliche Entwicklung der Be klagten nach deren Veräußerung been det, war der Rechtsstreit - ungeachtet dessen , dass es sich um neues und damit unbeachtliche s Vorbringen in der Revision sinstanz handelt (§ 559 Abs. 1 ZPO) - auch nicht unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, die beiden Geschäftsbereiche seie n defizitär , lässt das Zahlenwerk in den Geschäfts abschlüssen der Jahre 2011 bis 2014 nicht erke n- nen, dass sie in einem so hohen Maße un rentabel waren, dass ihr Verkauf zu einer wirtschaftlichen Erholung und Stabilisierung der Beklagten führte. Die B e- klagt e erzielte in den Jahren 2011 und 2012 ein Betriebsergebnis von 5.527.033,00 Euro bzw. 5.385.309,45 Euro. Demgegenüber verzeichnete sie i m Geschäftsjahr 2013 lediglich ein Betriebs ergeb nis von 2. 007.154,39 Euro, also weniger als die Hälfte gegenüber den beiden Vorjahren. Trotz der Veräußerung der Geschäftsbereiche steigerte die Beklagte ihr Betriebsergebnis in 2014 ledi g- lich auf 2.796.450,06 Euro und damit nur etwa auf die Hälfte der Betriebserge b- nisse der Jahre 2011 und 2012. Wären die Geschäftsbereiche für die schlechte wirtschaftliche L age der Beklagten maßgeblich verantwortlich g e- wesen, hätte es nahegelegen, dass nach ihrem Verkauf das Betriebsergebnis im Geschäftsjahr 2014 deutlich höher ausgefallen wäre. dd) Auch das weitere Vorbringen d er Klägerin gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. 46 47 - 15 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 - 16 - (1) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für die Anpassungsprüfung nicht der K enntnisstand der Beklagten Anfang Mai 2014 zugrunde zu legen, weil sie die Anpassung der Betriebsrente zu diesem Zeitpunkt abgelehnt habe. Unabhängig vom Zeitpunkt, zu dem der versorgungspflichtige Unternehmer die Anpassungsentscheidung tatsächlich trifft, ist der maßgebliche Beurteilung s- zeitpunkt der Anpassungsstichtag. Nur so kann verhindert werden, dass die Einbe ziehung von Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens in die Prognoseüberlegungen von der - zufälligen - Wahl des Entscheidungszeitpunkts über eine Anpassung abhängt und sich der Arbeitg e- ber durch eine pflichtwidrige Verzögerung der Anpassungsentscheidung einen Rechtsvorteil verschafft (vgl. BAG 17. Oktober 1995 - 3 AZR 881/94 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 81, 167) . (2) Die Behauptung der Klägerin, die Einbeziehung der Beklagten in das sog. Kommissionärsmodell berge die Gefahr , dass die Betriebsergebnisse z u- lasten der Betriebsrentner manipuliert worden s eien, gebietet keine andere B e- urteilung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten. Im Rahmen der Anpassung s- prüfung nach § 16 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 - 3 AZR 455/15 - Rn. 58, BAGE 158, 165) . ee ) Auf die Frage, ob die Beklagte bei ihrer Prognoseentscheidung auch die Kosten berücksichtigen dürfte, die ihr im Fall einer Betriebsrentenanpa s- s ung an den Kaufkraftverlust durch eine von ihr zu leistende Einmalzahlung an die Rückdeckungsversicherung entstü nden, kommt es nach alledem nicht an. 3 . D ie Klägerin kann ihren Anspruch auf eine höhere Betriebsrente in der Revision nicht a uf Schadensersatz nach § 826 BGB stützen. Zwar hat sie b e- reits erstinstanzlich vorgetragen, die vom Konzern jeweils zum Ende eines G e- schäftsjahres festgelegten und von der E K S.A.R.L. G an die Beklagte geleist e- ten Kommissionsraten orientierten sich nicht an den Gegebenheiten des Mar k- tes, sondern seien das Ergebnis bilanzpolitischer Überlegungen. Es gehe dabei nicht nur um steuerrechtliche Aspekte, sondern angesichts der großen Anzahl der Pensionäre und der mit Betriebsrentenerhöhungen verbundenen erhebl i- 48 49 50 51 - 16 - 3 AZR 489/17 ECLI:DE:BAG:2019:220119.U.3AZR489.17.0 chen Kosten auch um die Vermeidung von Anpassungen. Die Vorinstanzen haben diese s Vorbringen , das einen eigenen Streitgegenstand darstellt, nicht behandelt und d ie Kläger in hat keinen Antrag auf Ergänzung des jeweiligen U r- teils nach § 321 ZPO gestellt. Soweit s ie i n der Revision diese n Streitgege n- stand erneut in den Rechtsstreit ein führt, indem sie ihren Anspruch jedenfalls hilfsweise damit begründet, die Einbeziehung der Be klagten in das sog. Ko m- missionärs modell berge die Gefahr eines Missbrauchs, weil mit der Festlegung der Höhe der Kommissionsrate die Vermeidung einer Betriebsrentenanpassung bezweckt wer de , handelt es sich um eine in der Revision unzulässige Klagee r- weiterung (ausführlich hierzu vgl. BAG 10. März 2015 - 3 AZR 36/14 - Rn. 20 bis 22 mwN) . Zwanziger Spinner Wemheuer Knüttel Schultz

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