3. Senat - Betriebliche Altersversorgung - "Dienstunfähigkeit" iSd. Leistungsordnung des Bochumer Verbandes

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 553/08 17 Sa 1387/07 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. April 2010 URTEIL Kaufhold, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Widerbeklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-handlung vom 20. April 2010 durch den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger als Vorsitzenden, die Richterin am Bundesarbeitsgericht - 2 - 3 AZR 553/08 - 3 - Dr. Schlewing, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Kiel sowie die ehren-amtlichen Richter Dr. Kaiser und Schepers für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurück-weisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21. Januar 2008 - 17 Sa 1387/07 - insoweit aufgehoben, als es über die Klage entschieden hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf ein betrieb-liches Ruhegeld nach der bei der Beklagten geltenden Leistungsordnung des Bochumer Verbandes (LO) und in diesem Zusammenhang darüber, ob die „Dienstfähigkeit“ des Klägers wiederhergestellt ist. Der am 10. Dezember 1957 geborene Kläger trat, nachdem er das Stu-dium der Bergtechnik an der Fachhochschule für Bergbau mit dem Titel „Di-plom-Ingenieur für Bergtechnik“ abgeschlossen hatte, am 1. August 1986 in die Dienste der Beklagten. Aufgrund Vertrages vom 23. Februar 1993 wurde er mit Wirkung zum 1. März 1993 in ein außertarifliches Angestelltenverhältnis über-nommen. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 28. März 1995 wurde er ab dem 1. Oktober 1994 als Abteilungsleiter im Untertagebetrieb des Bergwerks (im Folgenden: BW) B tätig. Mit Schreiben vom 3. Juli 1996 versetzte die Beklagte den Kläger mit Wirkung ab dem 1. Juli 1996 in den Tagesbetrieb. In diesem Schreiben heißt es hierzu: 123- 3 - 3 AZR 553/08 - 4 - „… Dadurch ergeben sich folgende arbeitsvertragliche Änderungen: § 1 ‚Herr S wird ab 01.07.1996 als Abteilungsleiter im Tages-betrieb des Bergwerkes B der R AG tätig.’ Mit der Versetzung entfallen die Ihnen bisher gewährte monatliche Funktionszulage in Höhe von 350,00 DM sowie der Zusatzurlaub von 3 Arbeitstagen; für 1996 erhalten Sie anteilig 2 Zusatztage.“ Der Kläger wurde sodann ab dem 1. Juli 1996 als Abteilungsleiter im Tagesbetrieb des BW B tätig; streitig war unter den Parteien, ob der Kläger diese Tätigkeit bis zu seinem Ausscheiden ausgeübt hatte oder ob er nochmals versetzt worden und - wie die Beklagte vorgetragen hatte - seit dem 1. Juni 1998 als Fachingenieur unter Tage im Stab des Bereichsleiters Logistik mit überwiegend planerischen Aufgaben zum Einsatz gekommen war. Der Kläger erhielt zuletzt eine Vergütung iHv. 8.910,00 DM brutto; seit dem 1. Juli 1996 wurden die bis dahin gezahlte monatliche Funktionszulage iHv. 350,00 DM sowie der Zusatzurlaub nicht mehr gewährt. Dem Kläger waren von der Beklagten Leistungen der betrieblichen Al-tersversorgung nach der LO zugesagt worden. In dieser heißt es - in der zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers und in der ab dem 1. Januar 2003 geltenden Fassung - auszugsweise wie folgt: „§ 1 Begriffsbestimmungen (1) Leistungen im Sinne dieser Leistungsordnung sind a) Ruhegeld b) Hinterbliebenenbezüge … § 2 Voraussetzungen für das Ruhegeld (1) Ruhegeld erhält ein Angestellter, der aus dem Dienst des Mitgliedes ausscheidet, weil er a) dienstunfähig ist oder 45- 4 - 3 AZR 553/08 - 5 - b) das 65. Lebensjahr vollendet hat oder c) als Untertage-Angestellter das 60. Lebensjahr vollendet hat oder d) Rente wegen Alters aus der gesetzlichen Rentenversicherung vor Vollendung des 65. Le-bensjahres in voller Höhe in Anspruch nimmt. (2) Dienstunfähig ist, wer nicht nur vorübergehend außerstande ist, eine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben. Bei Wiederherstellung der Dienstfähig-keit kann die Zahlung des Ruhegeldes eingestellt werden. Ist die Dienstunfähigkeit oder die Wieder-herstellung der Dienstfähigkeit zweifelhaft, kann eine Untersuchung des Angestellten durch vom Verband zu benennende Vertrauensärzte auf Kosten des Mitgliedes erfolgen. … (4) (LO in der Fassung vom 9. September 1993) Fällt die Rente aus der gesetzlichen Rentenver-sicherung wieder weg oder wird die Rente wegen Alters auf einen Teilbetrag beschränkt, bevor der Angestellte das 65. Lebensjahr vollendet, so entfällt vom gleichen Zeitpunkt an auch die Zahlung des Ruhegeldes. (LO in der Fassung vom 1. Januar 2003) Fällt die gesetzliche Rente wegen Alters vor Voll-endung des 65. Lebensjahres oder die Dienstun-fähigkeit wieder weg oder wird die Rente wegen Alters auf einen Teilbetrag beschränkt, so entfällt vom gleichen Zeitpunkt an die Zahlung des Ruhe-geldes. … § 13 Mitwirkungspflichten der Leistungsberechtigten Jeder, der eine Leistung beansprucht oder erhält, hat das Mitglied bzw. den Verband über alles zu unterrichten, was für die Anspruchsberechtigung oder für die Höhe der Leistung von Bedeutung ist. … Werden diese Mitwirkungspflichten nach Abmahnung nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt oder werden falsche Angaben gemacht, können die Leistungen ganz oder teilweise versagt oder entzogen werden. - 5 - 3 AZR 553/08 - 6 - § 14 Fälligkeit und Zahlung der Leistungen (LO in der Fassung vom 9. September 1993) Die Leistungen werden monatlich im voraus gezahlt, beginnend mit dem ersten Tage des Monats nach Eintritt des Leistungsfalles, frühestens jedoch nach Wegfall der Dienstbezüge, der Übergangsbezüge nach § 5 oder des Kranken-, Verletzten- oder Übergangsgeldes aus der gesetzlichen Sozialversicherung. Sie werden mit Ablauf des Monats eingestellt, in dem die Voraussetzungen für ihre Gewährung fortfallen. … (LO in der Fassung vom 1. Januar 2003) Die Leistungen werden - ggf. nach Abzug von Steuern und gesetzlichen Abgaben - monatlich im Voraus gezahlt, beginnend mit dem ersten Tage des Monats nach Eintritt des Leistungsfalles, frühestens jedoch … Sie werden mit Ablauf des Monats eingestellt, in dem die Voraus-setzungen fortfallen. Zu Unrecht bezogene Leistungen sind zurückzuzahlen und können gegen Ansprüche künftig aufgerechnet werden, …“ Der Kläger, der an rheumatoider Arthritis litt, schied aufgrund Auf-hebungsvertrages vom 21. März 2000 infolge arbeitsbedingter Arbeitsunfähig-keit mit Ablauf des 31. März 2000 gegen Zahlung einer Abfindung iHv. 93.162,00 DM brutto aus dem Arbeitsverhältnis aus. Bereits mit Bescheid vom 28. Februar 2000 war ihm rückwirkend ab dem 1. April 1999 eine Rente wegen Berufsunfähigkeit bei Ausübung einer knappschaftlich versicherten Beschäftigung bewilligt worden. Der Renten-bewilligung vorangegangen war eine Begutachtung durch den Sozial-medizinischen Dienst der Bundesknappschaft in R. Im Gutachten vom 25. Januar 2000 führte der Gutachter aus: „Sozialmedizinische Beurteilung: Ganz im Vordergrund der Leistungseinschränkungen steht die seit 1994 bekannte Rheumaerkrankung. … Infolge der rheumatischen Erkrankung sind dem Ver-sicherten nur noch körperlich leichte Tätigkeiten zuzu-muten, wobei diese ohne Witterungseinfluß wie Zugluft, Nässe und Kälte durchführbar sein sollten. Hierbei sollten Tätigkeiten mit ständigen Zwangshaltungen oder Tätig-67- 6 - 3 AZR 553/08 - 7 - keiten auf Leitern und Gerüsten unterbleiben, wobei weiterhin jedoch kurze Büroleitern bestiegen werden können. Bei den Tätigkeiten sollten darüber hinaus Dauer-beanspruchungen der betroffenen Gelenke unterbleiben, wie auch das Zurücklegen längerer Gehstrecken dem Versicherten nicht mehr zugemutet werden kann. Es verbleiben somit nur noch wenige einfache Tätigkeiten, welche der Versicherte vollschichtig ausüben kann. Als technischer Angestellter Übertage kann somit der Ver-sicherte lediglich die Tätigkeiten der Gruppe 11 ausüben, wie hierbei z.B. das Anfertigen von Lichtpausen und Fotokopien, das Ordnen von Aufträgen, Zusammenstellen von Akkord- und Leistungsscheinen sowie Zechen-werkstattaufträgen zur Weitergabe an die EDV oder einfache Schreibarbeiten. Die bisherige Tätigkeit als Abteilungsleiter Übertage im Bereich Logistik als außertariflicher Angestellter (Fahr-steiger) kann der Versicherte nicht mehr ausüben. Die o. g. Tätigkeiten kann der Versicherte vollschichtig aus-üben. … Eine Nachuntersuchung sollte dennoch nach Ablauf von zwei Jahren erfolgen.“ Die Nachuntersuchung fand sodann am 4. Februar 2002 wiederum durch den Sozialmedizinischen Dienst der Bundesknappschaft in R statt. In seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 4. Februar 2002 kommt der Gut-achter zu folgendem Ergebnis: „Sozialmedizinische Beurteilung: Im Vordergrund der Leistungsbeeinträchtigungen steht die Rheumaerkrankung. … Zusammenfassend besteht trotz der sich bezüglich des Krankheitsverlaufes darstellenden Konsolidierung eine noch deutlichere Bewegungseinschränkung mit fortbe-stehenden entzündlichen Gelenkveränderungen fort. Dem Versicherten sind somit körperliche schwere und mittelschwere Tätigkeiten weiterhin nicht mehr zumutbar. Es können nur noch körperlich leichte Arbeiten ausgeübt werden. … Untertageeinsatzfähigkeit besteht nicht mehr. 8- 7 - 3 AZR 553/08 - 8 - Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt wie auch im deutschen Steinkohlenbergbau Übertage kann der Versicherte nur noch folgende Tätigkeiten der Gruppe 11 ausüben: Anfertigen von Lichtpausen und Fotokopien, Ordnen von Aufträgen, Zusammenstellen von Akkord- und Leistungsscheinen sowie Zechenwerkstattaufträgen zur Weitergabe an die EDV oder einfache Schreib-arbeiten. Die beschriebenen Einschränkungen sind als Dauer-zustand anzusehen, eine weitere Nachuntersuchung ist nicht erforderlich. …“ Aufgrund des bereits unter dem 25. Januar 2000 erstellten Gutachtens des Sozialmedizinischen Dienstes der Bundesknappschaft in R hatte die Be-klagte dem Kläger mit Bescheid vom 17. August 2000 für die Zeit ab dem 1. Mai 2000 Ruhegeld wegen Dienstunfähigkeit nach der LO bewilligt. Ab dem 1. Februar 2003 nahm der Kläger eine nach BAT IVb vergütete Tätigkeit als Physiklehrer an einer Realschule auf. Dabei war er in unterschied-lichen Stundenkontingenten, zwischenzeitlich auch in Vollzeit tätig. Zuletzt, dh. ab dem 1. August 2005, belief sich seine wöchentliche Arbeitszeit auf 24 Stun-den; die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 28 Stunden pro Woche. Für seine Tätigkeit erhielt er ausweislich der Vergütungsmitteilung des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen von April 2006 insgesamt eine Vergütung iHv. 2.552,66 Euro. Bereits mit Schreiben vom 15. Januar 2003 hatte der Kläger der Be-klagten angezeigt, dass er beabsichtige, zum 1. Februar 2003 eine Tätigkeit als Lehrer der Sekundarstufe I im Umfang von 24 Wochenstunden aufzunehmen. Beigefügt hatte er ein Schreiben der Bundesknappschaft - Abteilung II Renten-versicherung - vom 6. Januar 2003, in welchem ihm mitgeteilt worden war, dass die Aufnahme der Lehrer-Tätigkeit dem Anspruch auf Rente wegen Berufsun-fähigkeit nicht entgegenstehe. Mit Schreiben vom 2. Juli 2004 teilte die Beklagte, die die Zahlung des Ruhegeldes bereits ab dem 1. Februar 2004 eingestellt hatte, dem Kläger mit, Dienstunfähigkeit iSv. § 2 Abs. 2 LO bestehe seit dem 1. Februar 2003 nicht 9101112- 8 - 3 AZR 553/08 - 9 - mehr, weshalb der Anspruch auf Ruhegeld entfallen sei. Zugleich forderte sie den Kläger auf, den für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Januar 2004 gezahlten Betrag iHv. monatlich 510,70 Euro, mithin insgesamt 6.128,40 Euro an sie zurückzuzahlen. Nachdem der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 22. Juli 2004 er-gebnislos aufgefordert hatte, die Ruhegeldzahlungen wieder aufzunehmen und auch die Rückstände auszugleichen, hat er mit seiner beim Arbeitsgericht am 11. Juli 2005 eingegangenen Klage die Zahlung des Ruhegeldes nach Maß-gabe der LO iHv. monatlich 510,70 Euro für die Zeit ab dem 1. Februar 2004 gerichtlich geltend gemacht. Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens, nämlich am 5. Februar 2007, wurde der Kläger durch den - von der Beklagten benannten - Facharzt für Arbeitsmedizin, Umweltmedizin Dr. L, Leiter des Arbeitsmedizinischen Zentrums in H, untersucht. In seinem arbeits-medizinischen Gutachten vom 23. März 2007 kommt Dr. L zu folgendem Er-gebnis: „… Die Tätigkeit, die Herr S im Sinne der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes zuletzt ausgeübt hat, war die eines Fachingenieurs im Stab des Bereichsleiters (Grubenbetrieb) als außertariflicher Angestellter über Tage. … Um einen vermeidbaren negativen Verlauf seiner Er-krankung zu verhindern, kann Herr S nur noch körperlich leichte Arbeiten, in wechselnden Körperhaltungen, unter Witterungsschutz, d.h. in gut geheizten Innenräumen ohne Zugbelastung ausüben. … Nach den oben gemachten Ausführungen zur letzten Dienststellung von Herrn S wird deutlich, dass deren Anforderungen mit seinen krank-heitsbedingten Einschränkungen nicht vereinbar waren. Dabei ist es unerheblich, wie genau der Anteil der Büro-arbeit (unter Klimaschutz und körperlich leicht) bzw. der der Befahrungen an der Gesamtarbeitszeit war. Beide Aufgaben gehörten unverzichtbar zur Tätigkeit und hatten einen erheblichen Umfang. Beide führten zu Belastungen (still sitzen, Witterungseinfluss), die beim Krankheitsbild Herrn S nicht zuzumuten sind. Nach entsprechender Weiterbildung ist Herr S seit dem 1.2.2003 als Fachlehrer Physik in Teilzeit (24 von 28 Wochenstunden) in einer Realschule tätig. Diese 13- 9 - 3 AZR 553/08 - 10 - Tätigkeit entspricht dem Leistungsprofil des Patienten, da sie körperlich leicht ist, wechselnde Körperhaltungen (Sitzen, Stehen, Gehen bzw. Bewegungen) erlaubt, ausschließlich in Innenräumen stattfindet und keine langen Gehstrecken erfordert. Insofern ist diese Tätigkeit mit der eines AT-Angestellten über Tage in einem Berg-werksbetrieb mit gelegentlichen Grubenfahrten nicht vergleichbar. Zusammenfassend ergibt sich, dass Herr S mindestens seit Januar 2000 im Sinne der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes dienstunfähig ist. …“ Der Kläger hat vorgetragen, er sei nach wie vor dienstunfähig iSd. § 2 Abs. 2 LO. Der Begriff der Dienstunfähigkeit entspreche dem der Berufsun-fähigkeit iSd. § 43 SGB VI aF. Hiervon sei die Beklagte bei der Bewilligung der Betriebsrente selbst ausgegangen. Aufgrund seiner Abteilungsleitertätigkeit habe er bei der Beklagten eine Dienststellung innegehabt, die in der firmen-internen Hierarchie sehr weit oben anzusiedeln sei. Die nunmehr von ihm ausgeübte Teilzeitbeschäftigung als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis sei keine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienststellung entsprechende Tätigkeit. Er erteile ausschließlich Fachunterricht in Physik, und zwar an vier Tagen in der Woche mit einer reduzierten Wochenstundenzahl. Funktions-stellen könne er nicht übernehmen, da ihm eine Lehrerlaubnis nicht erteilt werden könne; er verfüge lediglich über eine Unterrichtserlaubnis. Die fehlende Vergleichbarkeit mit seiner bisherigen Dienststellung ergebe sich auch durch einen Vergleich der Tarifstrukturen im Bergbau und im Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen. Schon die Eintrittsstufe BAT III sei lediglich mit der Tarif-stufe 2 des maßgeblichen Manteltarifvertrages vergleichbar. Im Übrigen stehe nach den Feststellungen des Gutachters Dr. L fest, dass er dienstunfähig iSd. LO sei. Nichts anderes folge auch aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten; bereits aus den von dieser vorgelegten Beschreibungen der Berufsbilder und der Arbeitsplätze sei ersichtlich, dass diese dem attestierten Gesundheits-zustand nicht entsprächen. Keine der vorgetragenen Stellen beinhalte im Übrigen eine seiner letzten Tätigkeit entsprechende Personalverantwortung. 14- 10 - 3 AZR 553/08 - 11 - Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Februar 2004 Ruhegeld nach Maßgabe der LO iHv. 510,70 Euro monatlich zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung und zugleich widerklagend beantragt, den Kläger zu verurteilen, an sie 6.128,40 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Oktober 2004 zu zahlen. Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte hat geltend gemacht, „Dienstunfähigkeit“ iSd. LO sei nicht gleichbedeutend mit „Berufsunfähigkeit“ iSd. § 43 SGB VI aF. Die LO enthalte eine eigenständige Begriffsdefinition. Danach komme es nicht darauf an, welche Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt worden seien; entscheidend seien vielmehr die „Verweisungstätigkeiten“. Hierbei müsse es sich nicht um eine konkrete Stelle handeln. Die Verweisungstätigkeiten müssten nur der Vor-bildung und der bisherigen Dienststellung entsprechen, sie seien auch nicht auf Tätigkeiten bei dem letzten Arbeitgeber beschränkt. Ausgangspunkt für die Prüfung der Dienstunfähigkeit des Klägers bilde nicht dessen Tätigkeit als Abteilungsleiter im Tagesbetrieb des BW B, sondern seine Tätigkeit als Fachingenieur unter Tage. Seit dem 1. Juni 1998 sei der Kläger in dieser Funktion im Stab des Bereichsleiters im Bereich Logistik mit überwiegend planerischen Aufgaben beschäftigt gewesen. Die Abteilungsleitertätigkeit habe er zuvor ausgeübt. Als Verweisungstätigkeiten kämen die Tätigkeiten eines Diplom-Ingenieurs Bergtechnik FH in Betracht. Letztlich sei aber auch die Tätigkeit als Lehrer mit der eines Fachingenieurs im außertariflichen Verhältnis vergleichbar. Der Gutachter Dr. L habe den Begriff der „Dienstunfähigkeit“ verkannt. Er habe lediglich begutachtet, ob der Kläger seine letzte ausgeübte Tätigkeit noch ausüben könne. Verweisungstätigkeiten habe er nicht geprüft. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren aus den Instanzen weiter. 1516171819- 11 - 3 AZR 553/08 - 12 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten hat nur zum Teil Erfolg. Es kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob die zulässige Klage begründet ist. Der Rechtsstreit ist insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Die zulässige Widerklage ist unbegründet. I. Die Klage ist zulässig. Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeits-gerichts und des unstreitigen Parteivorbringens steht jedoch noch nicht fest, ob sie begründet ist. 1. Der (auch) auf künftige Ruhegeldzahlungen gerichtete Klageantrag ist nach § 258 ZPO zulässig. Bei wiederkehrenden Leistungen, die von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung ent-ziehen werde (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu A 2 der Gründe, AP BetrAVG § 7 Nr. 96 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 62). 2. Ob der Kläger gegen die Beklagte für die Zeit ab dem 1. Februar 2004 einen Anspruch auf Zahlung eines Ruhegeldes wegen Dienstunfähigkeit hat, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. a) Die betriebliche Altersversorgung des Klägers richtet sich nach der jeweils geltenden Fassung der LO. Zwar hat die Beklagte dem Kläger eine Versorgungszusage nur „nach Maßgabe der LO“ und nicht „nach Maßgabe der LO in ihrer jeweiligen Fassung“ erteilt; wird jedoch - wie hier - in einer Ruhegeldzusage auf die Versorgungs-ordnung eines ganzen Wirtschaftszweiges verwiesen, ist davon auszugehen, dass auf die jeweilige Fassung verwiesen werden soll. Dies ergibt sich aus Folgendem: Zweck des Bochumer Verbandes ist es, einheitliche Richtlinien für die Bergwerke in Westfalen, im Rheinland und im Saarland aufzustellen, nach 202122232425- 12 - 3 AZR 553/08 - 13 - denen die angeschlossenen Unternehmen ihren außertariflichen Angestellten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gewähren. Der Verband soll ferner die Einheitlichkeit der Versorgungspraxis überwachen. Die aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Bochumer Verband für die Mitgliedsunternehmen verbind-lichen Richtlinien sollen eine ähnliche Ordnungsfunktion für die außertariflichen Angestellten entfalten, wie sie Tarifverträge für sonstige Arbeitnehmer be-wirken. Überlässt ein Arbeitgeber die Regelung seiner Altersversorgung einem solchen Verband, macht er damit deutlich, dass die Einheitlichkeit der Ver-sorgungsleistungen im Vordergrund steht. Die LO soll aktive Arbeitnehmer und Ruheständler erfassen. Daraus folgt, dass der betriebliche Versorgungs-anspruch einheitlich nach der jeweils letzten Fassung der LO bestimmt werden soll (BAG 10. August 1982 - 3 AZR 90/81 - zu I 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 5 Nr. 7 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 101; 8. Oktober 1991 - 3 AZR 47/91 - zu I der Gründe, BAGE 68, 314; 8. Juni 1999 - 3 AZR 113/98 - zu B II 1 a der Gründe, für die Leistungsordnung des Essener Verbandes). b) Der Kläger war mit Ablauf des 31. März 2000 wegen Dienstunfähigkeit aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden. Die Beklagte hatte ihm dar-aufhin mit Bescheid vom 17. August 2000 für die Zeit ab dem 1. Mai 2000 Ruhegeld wegen Dienstunfähigkeit bewilligt. Die Beklagte hat auch zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, die Bewilligung des Ruhegeldes sei zu Unrecht erfolgt, weil zum damaligen Zeitpunkt die Voraussetzung der Dienstunfähigkeit nicht vorgelegen habe. Sie hat die Zahlungen mit dem 1. Februar 2004 allein mit der Begründung eingestellt, die Dienstfähigkeit des Klägers sei wiederher-gestellt. Hierzu war sie nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 2 LO berechtigt. Dabei kann offenbleiben, ob § 2 Abs. 2 LO in der zum Zeitpunkt des Aus-scheidens des Klägers oder in der nunmehr geltenden Fassung vom 1. Januar 2003 Anwendung findet; die Fassung vom 1. Januar 2003 hat am Inhalt des § 2 Abs. 2 LO nichts geändert. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 LO kann die Zahlung des Ruhegeldes bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit eingestellt werden. Ob dies der Fall ist, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. 26- 13 - 3 AZR 553/08 - 14 - aa) Bei den Regelungen der LO handelt es sich um typische Willens-erklärungen, die der unbeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle unter-liegen (BAG 18. November 2008 - 3 AZR 277/07 - Rn. 22, AP BetrAVG § 1 Nr. 54 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13). bb) § 2 LO enthält eine eigenständige Definition der Anspruchsvoraus-setzung „Dienstunfähigkeit“. Danach ist dienstunfähig, „wer nicht nur vorüber-gehend außerstande ist, eine seiner Vorbildung und seiner bisherigen Dienst-stellung entsprechende Tätigkeit auszuüben“. Dabei ist Maßstab jede Tätigkeit, die der Vorbildung und bisherigen Dienststellung gleichwertig ist. Zudem müssen die als Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit fungierenden gleichwertigen Arbeitsplätze zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Mitarbeiters bei dem Mitglied, bei dem der Angestellte beschäftigt ist oder war, vorhanden bzw. vorhanden gewesen sein. Darauf, ob sie frei sind bzw. waren, kommt es nicht an. (1) Die Dienstunfähigkeit iSv. § 2 Abs. 2 LO ist nicht identisch mit der „Berufs“- bzw. „Erwerbsunfähigkeit“ nach §§ 43, 44 SGB VI in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung und schon gar nicht mit der „Erwerbs-minderung“ iSd. § 43 SGB VI in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fas-sung. Die LO sieht ein Ruhegeld nicht für den Fall der „Berufs“- bzw. „Erwerbs-unfähigkeit“ oder „Invalidität“ (zu dem dann regelmäßig möglichen Rückgriff auf die gesetzlichen Voraussetzungen der Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit nach den §§ 43, 44 SGB VI vgl. BAG 14. Dezember 1999 - 3 AZR 742/98 - zu I 1 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 12 = EzA BetrAVG § 1 In-validität Nr. 2; 20. Februar 2001 - 3 AZR 21/00 - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 2; 5. Juni 1984 - 3 AZR 33/84 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 46, 80), sondern allein für den Fall der Dienstunfähigkeit vor. Der An-spruch auf das Ruhegeld setzt auch nicht weiter voraus, dass eine gesetzliche Rente wegen Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit bezogen wird. (2) Für den Anspruch auf Ruhegeld reicht es nicht aus, dass der An-gestellte aus gesundheitlichen Gründen nicht nur vorübergehend außerstande ist, die von ihm zuletzt ausgeübte Tätigkeit wahrzunehmen. Die LO hat den 27282930- 14 - 3 AZR 553/08 - 15 - Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit nicht auf die zuletzt inne-gehabte Stelle beschränkt; Maßstab ist vielmehr jede Tätigkeit, die der Vor-bildung und der bisherigen Dienststellung des Angestellten entspricht, insoweit also gleichwertig ist. Dies setzt im Wesentlichen voraus, dass sie hinsichtlich der Befugnisse und Verantwortlichkeiten auf derselben Hierarchieebene anzu-siedeln ist. Auch die Höhe der Vergütung ist ein die Dienststellung prägender Faktor. Allerdings setzt die Gleichwertigkeit nicht voraus, dass die Tätigkeit auf der zuletzt innegehabten Stelle und die „entsprechende“ Tätigkeit in jedem Falle gleich hoch vergütet werden. Die LO regelt die betriebliche Altersversorgung für die außertariflichen Angestellten, die gerade nicht nach einem einheitlichen, zuvor festgelegten System vergütet werden. Abweichungen in der Vergütungs-höhe, die sich in einem gewissen Rahmen halten, stehen der Annahme der Gleichwertigkeit demnach nicht von vornherein entgegen. (3) Die als Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit fungierenden, der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung entsprechenden Arbeitsplätze müssen bei dem Mitglied, bei dem der Angestellte beschäftigt ist bzw. war - hier also bei der Beklagten - bestehen. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht beachtet. § 2 Abs. 2 Satz 1 LO verlangt eine seiner bisherigen „Dienststellung“ entsprechende Tätigkeit und nimmt damit auf den Dienst bei dem Mitglied Bezug. Im Übrigen setzt der Anspruch auf Ruhegeld nach § 2 Abs. 1 LO vor-aus, dass das Ausscheiden „aus dem Dienst des Mitglieds“ wegen Dienstun-fähigkeit erfolgt. Auch mit dieser Bestimmung ist eine untrennbare Verknüpfung zwischen der Tätigkeit für das Mitglied und der Dienstunfähigkeit hergestellt worden. Nach den Regelungen der LO soll ein dienstunfähiger Angestellter nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden und ein Ruhegeld beziehen, wenn er dort nicht mehr seiner Vorbildung und Dienststellung entsprechend eingesetzt werden kann. Vor diesem Hintergrund kommt es auf sämtliche von der Beklagten an-geführten „Verweisungstätigkeiten“ bei anderen Arbeitgebern, dh. die ggf. auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestehen, nicht an. Das gilt auch für die vom Kläger an der Realschule ausgeübte Tätigkeit eines Physiklehrers. Die Auf-3132- 15 - 3 AZR 553/08 - 16 - nahme dieser Tätigkeit konnte für die Beklagte allenfalls Anlass dafür sein, den Fortbestand der Dienstunfähigkeit des Klägers anzuzweifeln und die Wieder-herstellung der Dienstfähigkeit zu überprüfen. (4) Als Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit nach § 2 Abs. 1 Buchst. a LO können zudem nur der Vorbildung und der Dienststellung ent-sprechende Arbeitsplätze herangezogen werden, die bei dem Mitglied zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Mitarbeiters vorhanden sind oder waren. Dies gilt nicht nur für den Fall der Bewilligung des Ruhegeldes. Auch im Falle der Einstellung bereits bewilligten Ruhegeldes wegen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 2 LO bleibt dieser Maßstab bestehen. Die „Wiederherstellung“ der Dienstfähigkeit ist das Gegenstück zur Dienstunfähig-keit. Es kommt damit nicht auf zum Zeitpunkt der Wiederherstellung der Dienst-fähigkeit etwaig vorhandene entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. Arbeitsplätze an. § 2 Abs. 2 Satz 2 LO knüpft allein an Veränderungen an, die in der Sphäre des Ruhegeldempfängers liegen, nicht an Veränderungen, die in der Sphäre und den Einflussmöglichkeiten des Mitglieds liegen. Es geht um die Wiederherstellung des „status quo ante“ und damit nur um die Frage, ob der Ruhegeldempfänger seine Fähigkeit, auf Dauer eine seiner Vorbildung und seiner Dienststellung entsprechende Tätigkeit auszuüben, wiedererlangt hat. (5) Obgleich ein dienstunfähiger Angestellter nach dem Willen der LO nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden und ein Ruhegeld beziehen soll, wenn er dort nicht mehr seiner Vorbildung und Dienststellung entsprechend eingesetzt werden kann, ist § 2 Abs. 2 Satz 1 LO nicht Ausdruck des (im Be-amtenrecht bestehenden) Grundsatzes „Weiterbeschäftigung vor Versorgung“. Deshalb ist es nicht erforderlich, dass dem Angestellten die Weiterverwendung auf einem freien gleichwertigen Arbeitsplatz zur Vermeidung des Ausscheidens auch angeboten wird. Eine solche Verpflichtung enthält die LO nicht. Sie kennt auch nicht die Möglichkeit oder sogar Verpflichtung, den Mitarbeiter bei Fortfall der Dienstunfähigkeit zu „reaktivieren“. Nach der LO kommt es allein auf das Vorhandensein einer Stelle an, die der Vorbildung und der bisherigen Dienst-3334- 16 - 3 AZR 553/08 - 17 - stellung des Angestellten entspricht und dies unabhängig davon, ob sie frei oder von einem anderen Stelleninhaber besetzt ist. c) Aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens und der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann derzeit noch nicht beurteilt werden, ob die Dienst-fähigkeit des Klägers zum 1. Februar 2003 wiederhergestellt war. aa) Aufgrund des arbeitsmedizinischen Gutachtens, das Dr. L unter dem 23. März 2007 erstellt hat, steht nach dem derzeitigen Verfahrensstand nur fest, dass der Kläger nicht nur vorübergehend außerstande ist, eine Tätigkeit als Abteilungsleiter im Tagesbetrieb, dh. eine Tätigkeit eines Fachingenieurs im Stab des Bereichsleiters als außertariflicher Angestellter über Tage, auszuüben. Insoweit wird das Gutachten des Dr. L von der Beklagten auch nicht an-gegriffen. Ebenso wenig sind mit der Revision die Feststellungen des Landes-arbeitsgerichts angegriffen worden, dass es sich bei dieser Tätigkeit um die zuletzt vom Kläger ausgeübte Tätigkeit handelte. Insoweit hat das Landes-arbeitsgericht im Übrigen zutreffend darauf abgestellt, die Beklagte hätte dar-legen und beweisen müssen, dass der Kläger zuletzt eine andere als die von ihm - auch gegenüber dem Gutachter Dr. L - beschriebene Tätigkeit ausgeübt hat und inwieweit sich eine Stabsstelle von der Stellung eines technischen Abteilungsleiters über Tage unterscheidet. Dies galt vor allem vor dem Hinter-grund, dass auch in dem der Bewilligung des Ruhegeldes zugrunde liegenden Gutachten des Sozialmedizinischen Dienstes der Bundesknappschaft in R vom 25. Januar 2000 als bisherige Tätigkeit die eines Abteilungsleiters Übertage im Bereich Logistik als außertariflicher Angestellter zugrunde gelegt worden war. Dass das Ruhegeld aufgrund dieses Gutachtens zu Unrecht bewilligt wurde, hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht. bb) Allerdings hat die Beklagte bislang noch nicht dazu vorgetragen, ob im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers bei ihr Arbeitsplätze bzw. Be-schäftigungsmöglichkeiten bestanden, die der Vorbildung und der bisherigen Dienststellung des Klägers entsprachen und zu deren Ausübung der Kläger aus ihrer Sicht inzwischen wieder imstande war. Nachdem die Beklagte dem Kläger ein Ruhegeld wegen Dienstunfähigkeit bewilligt und nichts dafür vorgetragen 353637- 17 - 3 AZR 553/08 - 18 - hat oder sonst wie ersichtlich ist, dass diese Bewilligung zu Unrecht erfolgt war, traf sie die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Einstellung der Leistungen. Da die LO insoweit keine ausdrücklichen Regelungen zur Darlegungs- und Beweislast enthält, richtet sich deren Ver-teilung nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastregelung. Danach hat jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraus-setzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen; damit trägt der An-spruchsteller die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraus-setzungen der rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner hingegen die Be-weislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsver-nichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale (vgl. BGH 14. Januar 1991 - II ZR 190/89 - zu I 3 der Gründe mwN, BGHZ 113, 222). Bei der in § 2 Abs. 2 Satz 2 LO vorgesehenen Möglichkeit des Ver-sorgungsschuldners, die Zahlung des Ruhegeldes wegen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit einzustellen, handelt es sich um eine für die Beklagte günstige Regelung, die den Anspruch auf das Ruhegeld beseitigt. Die Zurück-verweisung gibt der Beklagten die Möglichkeit, entsprechend vorzutragen. d) Der Zurückverweisung steht vorliegend nicht entgegen, dass § 2 Abs. 2 Satz 3 LO für den Fall, dass die Dienstunfähigkeit oder die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit zweifelhaft ist, die Möglichkeit einer Untersuchung des Angestellten durch vom Verband zu benennende Vertrauensärzte auf Kosten des Mitglieds vorsieht und der Kläger durch Dr. L bereits untersucht und begut-achtet wurde. Aus § 2 Abs. 2 Satz 3 LO ergibt sich nichts dafür, dass die Fest-stellungen eines Vertrauensarztes über die Dienstunfähigkeit bzw. Wieder-herstellung der Dienstfähigkeit für die Parteien bindend sein sollen. § 2 Abs. 2 Satz 3 LO regelt nicht, dass der Vertrauensarzt bei einem Streit der Parteien über die Dienstunfähigkeit bzw. Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Angestellten letztverbindlich entscheidet, sondern stellt die Begutachtung durch den Vertrauensarzt in das Ermessen des Mitglieds und verpflichtet den An-gestellten lediglich zur Mitwirkung an der Klärung seiner Dienstfähigkeit. Hierdurch soll das Mitglied in Zweifelsfällen in die Lage versetzt werden, seine Entscheidung über die Bewilligung von Ruhegeld bzw. die Einstellung der 38- 18 - 3 AZR 553/08 - 19 - Zahlungen auf einer „gesicherten“ Basis, nämlich auf der Basis einer ärztlichen Begutachtung zu treffen. Damit steht § 2 Abs. 2 Satz 3 LO bei einem weiteren Streit der Parteien über die Dienstunfähigkeit der Einholung eines arbeits-medizinischen Gutachtens im Prozess nicht entgegen. 3. Die Zurückverweisung gibt der Beklagten Gelegenheit, zu etwaigen gleichwertigen Beschäftigungsmöglichkeiten, die der Vorbildung und der bis-herigen Dienststellung des Klägers entsprechen und die zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers bei ihr vorhanden waren, vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten und dem Kläger Gelegenheit, hierauf zu erwidern. Ob die Dienstfähigkeit des Klägers wiederhergestellt ist iSv. § 2 Abs. 2 Satz 2 LO, wäre sodann ggf. im Wege der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären. Sollte sich ergeben, dass die Dienstfähigkeit des Klägers wiederher-gestellt war bzw. ist, so wird das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung zu beachten haben, dass in diesem Fall der Anspruch auf Zahlung des Ruhe-geldes nicht ohne Weiteres untergeht. Vielmehr sieht die LO nur vor, dass die Zahlung des Ruhegeldes eingestellt werden „kann“. Damit hat die Beklagte ihre Entscheidung nach billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB zu treffen. Das Landesarbeitsgericht wird demnach auch zu prüfen haben, ob die Entscheidung der Beklagten billigem Ermessen entspricht. II. Die zulässige Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte kann vom Kläger in keinem Fall Rückzahlung des für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Januar 2004 geleisteten Ruhegeldes verlangen. Dies folgt aus der § 2 Abs. 2 LO zugrunde liegenden Wertung. Der Versorgungsgläubiger soll bis zur Einstellung der Ruhegeldzahlungen eine gesicherte Rechtsposition haben, die einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Leistungen darstellt. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 LO „kann“ die Zahlung des Ruhegeldes bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit eingestellt werden. Der Anspruch auf das Ruhegeld entfällt demnach nicht schon mit der Wiederherstellung der Dienst-fähigkeit; vielmehr hat das Mitglied zunächst nach billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB über eine Einstellung zu befinden. Hierdurch unterscheidet sich § 2 Abs. 2 Satz 2 LO von § 14 LO, wonach die Leistungen mit Ablauf des Monats 394041- 19 - 3 AZR 553/08 eingestellt werden, in dem die Voraussetzungen fortfallen. Zudem sieht § 2 Abs. 2 LO - anders als § 14 LO in der ab dem 1. Januar 2003 geltenden Fas-sung - nicht die Pflicht zur Rückzahlung zu Unrecht bezogener Leistungen und auch nicht - wie § 13 LO - ein Recht zum Entzug der Leistungen vor. Damit soll dem Versorgungsgläubiger das Ruhegeld so lange belassen werden, bis es zu einer Einstellung der Leistungen gekommen ist. Vor diesem Hintergrund ist in den Fällen der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit auch ein Rückgriff auf die §§ 812 ff. BGB gesperrt. Dem steht auch nicht § 2 Abs. 4 LO in der ab dem 1. Januar 2003 gel-tenden Fassung entgegen. Zwar entfällt danach von dem Zeitpunkt an die Zahlung des Ruhegeldes, in dem die gesetzliche Rente wegen Alters vor Vollendung des 65. Lebensjahres oder die Dienstunfähigkeit wieder wegfällt; diese Regelung ist im Lichte des § 2 Abs. 2 LO aber dahin auszulegen, dass von einem Wegfall der Dienstunfähigkeit erst dann gesprochen werden kann, wenn die Dienstfähigkeit objektiv wiederhergestellt ist und das Mitglied auch die Entscheidung getroffen hat, die Leistungen einzustellen. Nach § 2 Abs. 2 LO hat das Mitglied seine Entscheidung über eine etwaige Einstellung der Leistun-gen nach billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB zu treffen. Damit hat es einen Entscheidungsspielraum, innerhalb dessen es die wesentlichen Um-stände des Falles abzuwägen und die beiderseitigen Interessen angemessen zu berücksichtigen hat. Zudem ist für die Interessenabwägung der Zeitpunkt der Ermessensausübung maßgeblich (vgl. BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe mwN, BAGE 112, 80). Damit wird das Mitglied rechtsgestaltend und nicht rechtsfeststellend tätig. Jedenfalls führt die Unklar-heitenregel des § 305c Abs. 2 BGB dazu, dass die LO insoweit zu Lasten der Beklagten auszulegen ist. Zwanziger Schlewing Kiel Kaiser Schepers 42

Full & Egal Universal Law Academy