Bundesarbeitsgericht 3 . Senat Urteil vom 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - I. Arbeitsgericht Stuttgart Urteil vom 19. Mai 2011 - 1 Ca 5468/10 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 23. November 2011 - 2 Sa 77/11 - F ür die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Betriebliche Altersversorgung - Gesetz e : BetrAVG § 1 ; AGG § § 1, 2 Abs. 2 Satz 2 , § 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 7 Abs. 1 und Abs. 2, § 10 Satz 1, Satz 2, Satz 3 Nr. 4 ; Gesetz zur Um - setzung e uropäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 Art. 4; AEUV Art. 267 Abs. 3 ; Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäf tigung und Beruf Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ; SGB VI § 235 Abs. 2 Satz 1; ZPO § 308 Abs. 1 Leits atz : Eine Bestimmung in einer Versorgungsordnung, nach der ein Anspruch auf eine betriebliche Altersrente nicht besteht, wenn der Arbeitnehmer bei Erfüllung der nach der Versorgungsordnung vorgesehenen zehnjährigen Wartezeit das 55. Lebensjahr vollendet hat, verstößt gegen das Verbot der D iskriminierung wegen des Alters und ist deshalb nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 69/12 2 Sa 77/11 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. März 2014 URTEIL Kaufhold , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 18. März 2014 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Gräfl, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Dr. Schlewing und Dr. Ahrendt sowie die ehrenamtlichen Ric hter Wischnath und Brunke für Recht erkannt: - 2 - 3 AZR 69/12 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 23. November 2011 - 2 Sa 77/11 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin eine betrie b- liche Altersrente zu gewähren hat. Die am 19. Juni 1945 geborene Klägerin war seit dem 1. November 1981 bei der H Bank eG beschäftigt. Die H Bank eG wurde am 1. Januar 1999 auf die Beklagte verschmolzen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 30. Juni 2010. Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern Leistungen der betrieblichen Alter s- versorgung nach der Versorgungsordnung für die Mitarbeite rinnen und Mitarbe i- ter der V P eG vom 1. September 1991 (im Folgenden: V ersorgungsordnung ) zugesagt. Die Versorgungsordnung enthält auszugsweise folgende Regelu n- gen: § 1 Festlegung des Personenkreises (1) Die Neuordnung der betrieblichen Alters versorgung erfaßt drei unterschiedliche Personenkreise: (4) Für Mitarbeiter, die nach dem Inkrafttreten der Ve r- sorgungsordnung am 1.9.1991 neu in die Dienste der V P eG eintreten oder im Rahmen einer Ve r- schmelzung/Fusion i.S. des § 16 in deren Dienste übernommen werden (= 3. Personenkreis ) gelten die Vorschriften dieser Versorgungsordnung mit Ausnahme sämtlicher sich auf die Hinterbliebene n- versorgung beziehender Regelungen ( ). Es wird keinerlei Hinterbliebenen leistung zugesagt. 1 2 3 - 3 - 3 AZR 69/12 - 4 - § 2 Kreis der Versorgungsberechtigten (1) Von der Versorgungsordnung werden alle fest a n- gestellten Mitarbeiter - mit Ausnahme der Vo r- stand s mitglieder und der geringfügig Teilzeitb e- schäftigten im Sinne des § 8 SGB IV sowie ausg e- schiedener Mitarbeiter im Vorruhestand - der Bank, erfaßt, die a) das 2 0. Lebensjahr vollendet und b) eine mindestens 10jährige anrechnungsfähige Dienstzeit (Wartezeit) nach Maßgabe des § 3 nac h- weisen können (nur die in § 1 Abs. 3 und 4 genan n- ten Personenkreise) sowie c) zum Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 5 5. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. § 3 Wartezeit (1) Für den in § 1 Abs. 3 und 4 genannten Persone n- kreis entsteht der Anspruch auf die Versorgungslei s- tungen nach ununterbrochener Zurücklegung von 10 anrechnungsfähigen Dienstjahren gemäß § 4 (Wa r- tezeit). (2 ) Die Wartezeit beginnt mit dem Tag des Diensta n- tritts, frühestens am Tag nach Vollendung des 20. Lebensjahres . § 4 Anrechnungsfähige Diens tzeit (1) Als anrechnungsfähige Dienstzeit gilt die Zeit, die der Mitarbeiter nach dem vollendeten 2 0. Lebensjahr ununterbrochen mit einem unbefri s- teten Arbeitsvertrag bei der Bank verbracht ha § 5 Arten der Versorgungsleist ung en (1) Gewährt werden a) Altersrente an Mitarbeiter nach der Vollendung des 6 5. Lebensjahres § 14 Beginn, Ende und Auszahlung der Versorgungsb e- züge - 4 - 3 AZR 69/12 - 5 - (1) Der Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge entsteht mit dem Versorgungsfall, sofern die Lei s- tungsvoraussetzungen dieser Versorgungsordnung erfüllt sind. Der Zahlungsanspruch des Mitarbeiters entsteht erst mit der Beendigung des Arbeitsverhäl t- nisses. (2) Die Versorgungsbezüge werden monatlich, nac h- schüssig (am Monatsende) und zwölfmal jährlich , erstmalig am Ende des Monats gezahlt, der dem Versorgungsfall folgt. .. . ... § 16 Verschmelzung/Fusion Im Falle einer Verschmelzung/Fusion von übertr a- genden Banken mit der V P als aufne h mende Bank sind die übernommenen Mita r beiter der übertrage n- den Banken ab dem Ve r schmelzung s zeitpunkt ve r- sorgungsberechtigt (vgl. dazu § 1 Abs. 4). Es we r- den d ie ab dem V erschme l zung s zeitpunkt in den Diensten der V P erbrachten Dienstzeiten für die anrec h nungsfähige Wartezeit n ach § 3 und die A n- spruch s höhe berüc k sichtigt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe nach der Verso r- gungsordnung ab dem 1. Juli 2010 eine betriebliche Altersrente i Hv. 113,66 Euro brutto zu. § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung sei u n- wirksam. Die Regelung bewirke eine nach dem Allgemeinen Gleichbehan d- lungsgesetz unzulässige Diskriminierung wegen des Alters, da sie Arbeitne h- mer von der betrieblichen Altersversorgung ausschließe, die bei Beginn der zehnjährigen Wartezeit das 45. Leben sjahr vollendet h aben . Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie beginnend ab 1. Juli 2010 eine monatliche Betriebsrente iHv. 113,66 Euro bru t- to zu bezahlen, zahlbar jeweils am Monatsende des Fo l- gemonats. Die Beklagte h at Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, die Klägerin habe kein en Anspruch auf Gewährung einer Betriebsrente, da sie zum Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr bereits vollendet 4 5 6 - 5 - 3 AZR 69/12 - 6 - hatte. Die in § 2 Abs. 1 Buchst. c d er Versorgungsordnung bestimmte Höchsta l- tersgrenze sei wirksam. Die Regelung ziele darauf ab, Versorgungsr isiken zu begrenzen und eine bei jüngeren Arbeitnehmern regelmäßig noch zu erwarte n- de längere Betriebszugehörigkeit zu honorieren . Außerdem wirke sie auf eine ausgewogene Altersstruktur hin . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Klägerin entsprochen und der Klage stattgegeben. Mit i h- rer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstins tanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klägerin hat gegen die Beklagte e i- nen Anspruch a uf Zahlung einer betrieblichen Altersrente iHv. 113,66 Euro bru t- to monatlich ab dem 1. Juli 2010. I. Die Klage ist zulässig. Es handelt sich um eine Klage auf wiederke h- rende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsren tenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grun d- sätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gege n- satz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen wer de (vgl. etwa BAG 15. Januar 2013 - 3 AZR 638/10 - Rn. 15 mwN ) . II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte schuldet der Klägerin ab dem 1. Juli 2010 nach § 5 Abs. 1 Buchst. a der Versorgungsordnung eine monatliche Altersrente iHv. 113,66 Euro brutto . Die Klägerin ist nach § 2 Abs. 1 der Verso r- gungsordnung versorgungsberechtigt. 1. N ach § 2 Abs. 1 der Versorgungsordnung werden alle fest angestellten Mitarbeiter mit Ausnahme der Vorstandsmitglieder, der geringfügig Teilzeitb e- 7 8 9 10 11 - 6 - 3 AZR 69/12 - 7 - schäftigten im Sinne des § 8 SG B IV und der ausgeschiedenen Mitarbeiter im Vor ruhestand, die das 20. Lebensjahr vollendet haben (Buchst . a) , eine minde s- tens zehnjährige anrechnungsfähige Dienstzeit (Wartezeit) nachweisen können (Buchst. b) sowie zum Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Buchst. c) , von der Versorgungsordnung erfasst. Ist der Mitarbeiter infolge einer Verschmelzung von der Beklagten übernommen worden, werden nach § 16 Satz 2 der Versorgungsordnung die ab der Ve r- schmelzung in den Diensten der Beklagten erbrachten Dienstzeiten für die a n- rechnungsfähige Wartezeit berücksichtigt. 2. Die Klägerin erfüllt die in § 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Versorgung s- ordnung genannten Voraussetzungen. Sie hat das 20. Lebensjahr vollendet und ka nn eine mindestens zehnjährige anrechnungsfähige Dienstzeit (Wartezeit) nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 der Versorgungsordnung nachweisen. Die Kl ä- gerin hat gemäß § 16 Satz 2 iVm. § 4 Abs. 1 der Versorgungsordnung ab dem Zeitpunkt der Verschmelzung der H Bank eG auf die Beklagte am 1. Januar 1999 bis zu ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum 30. Juni 2010 mehr als zehn ununterbrochene Dienstjahre in einem unb e- fristeten Arbeitsverhältnis bei der Beklagten verbracht. Sie hatte zwar entg egen § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung zum Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr bereits vollendet. Dies steht ihrer Versorgungsb e- rechtigung jedoch nicht entgegen. Die Regelung in § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung ist gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Sie bewirkt eine unzuläs sige Di skriminierung wegen des Alters . a) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist im Streitfall anwendbar. aa ) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enth altenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält ( BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 16; 11. Dezember 2007 - 3 AZR 249/06 - Rn. 22 f f., BAGE 125, 133) . Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. 12 13 14 - 7 - 3 AZR 69/12 - 8 - bb ) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Nach Art. 4 des Gesetzes zur Umsetzung e uropäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleic hbehandlung vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) , das am 17. August 2006 verkündet wurde, trat das Al l- gemeine Gleichbehandlungsgesetz am 18. August 2006 in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt stand die Klägerin noch in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. b ) § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung ist gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Die Regelung bewirkt eine un mittelbare Benachteiligung w e- gen des Alters nac h §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 , § 7 Abs. 1 AG G , die nicht nach § 10 AGG gerechtfertigt ist. aa ) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen der in § 1 AGG genannten Gründe, ua. wegen des Alters, benachteiligt werden. Unz u- lässig sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behan d- lung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neu trale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betre ffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmä ßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Besti m- mungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ( vgl. etwa BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 20 mwN ) . bb ) § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung bewirkt eine un mittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 und § 7 AGG. Nach § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung sind M itarbeiter nur dann versorgungsberechtigt, wenn sie zum Zeitpunkt der Erfüllung der zehnjährigen Wartezeit noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet haben. Die Regelung führt dazu , dass Mitarbeiter, die bei Beginn der zehnjährigen Wartezeit und damit bei 15 16 17 18 - 8 - 3 AZR 69/12 - 9 - Beg inn des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten (vgl. § 3 Abs. 2, § 16 Satz 2 der Versorgungsordnung) das 45. Lebensjahr vollendet haben , von den Lei s- tungen der betrieblichen Altersversorgung nach der Versorgungsordnung au s- geschlossen sind. Damit erfahren M itarbeiter, die - wie die Klägerin - bei Beginn ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten das 45. Lebensjahr bereits volle n- det haben , wegen ihres Alters eine ungünstigere Behandlung als Mitarbeiter, die zu diesem Zeitpunkt das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben . cc) Die durch § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung bewirkt e U n- gleichbehandlung ist nicht nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt. Der Senat hat zwar in älteren Entscheidungen die Festlegung einer Mindes tbetriebszugeh ö- rigkeit von 20 Jahren bis zum 65. Lebensjahr als Voraussetzung für d en Bezug von Altersrente für zulässig gehalten (vgl. BAG 7. Juli 1977 - 3 AZR 570/76 - BAGE 29, 227; 14. Januar 1986 - 3 AZR 456/84 - zu II 1 der Gründe, BAGE 50, 356) . An d ieser Rechtsprech ung hält der Senat jedoch nach Ink raf t- treten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes nicht fest. ( 1 ) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein leg itimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, wonach derartige unterschiedliche Behandlu n- gen insbesondere gerec htfertigt sein können. Nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist dies der Fall bei der Festsetzung von Altersgrenzen bei betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente. Indem der Gesetzgeber den in Nr. 4 geregelten Tatbestand in die Rechtfertigungsgründe des § 10 Satz 3 AGG eingeordnet hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Festsetzung von Altersgrenzen für den Zugang zu betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit und damit auch zur betrie bl i- chen Altersversorgung und für den Bezug von Altersrente grundsätzlich als ein von einem legitimen Ziel getragenes Mittel iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG zulässig sein soll. Da eine solche Altersgrenze in der jeweiligen Versorgungsr e- gelung festzusetzen i st, muss die konkret gewählte Altersgrenze iSv. § 10 19 20 - 9 - 3 AZR 69/12 - 10 - Satz 2 AGG angemessen sein ( vgl. etwa BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 22 mwN ) . (2 ) § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festle gung eines allgemeinen Ra h- mens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16, im Folgenden: Richtli nie 2000/78/EG) in das nationale Recht. Die Bestimmung ist mit Unionsrecht ve r- einbar ( vgl. etwa BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 23 mwN). ( a) Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedsta a- ten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskrimini e- rung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bi l- dung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung di eses Ziels angemessen und erforderlich sind. Für den Bereich der Versorgung im Alter enthält Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG eine Spezialregelung. D a- nach können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass bei den betrieblichen Syst e- men der sozialen Sicherhe it die Festsetzung von Altersgrenzen als Vorausse t- zung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente keine Diskrimini e- rung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt. Die Mitgliedstaaten sind dem nach, soweit es um diese Systeme geht, bei der Umsetzung in nationales Recht nicht verpflichtet, die V o- raussetzungen des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG einzuhalten. Die Festsetzung von Altersgrenzen in den betrieblichen Systemen der sozialen S i- che rheit ist somit unionsrechtlich in der Regel zulässig. Damit werden Hinde r- nisse, die der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung entgegenstehen können, beseitigt (vgl. etwa BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 24 mwN) . (b ) Diesen Vorgaben gen ügt § 10 AGG. Es kann offenbleiben, ob Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der für die Mitgliedschaft in einem System der betrieblichen Altersversorgung oder den 21 22 23 - 10 - 3 AZR 69/12 - 11 - Bezug von Altersrente bestimmten Altersgrenze erfordert ( vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 7. Februar 2013 in der Rechtssache - C - 476/11 - [HK Danmark]) . Sollte dies der Fall sein, hätte der nationale G e- setzgeber Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG nahezu unverändert in das nationale Recht ü bernommen. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre der Geset z- geber, indem er die Nr. 4 in die Rechtfertigungsgründe des § 10 Satz 3 AGG eingeordnet und somit § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG für anwendbar erklärt hat, sogar über die Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG hi n- ausgegangen. Zwar findet sich im Gesetzestext die in Art. 6 Abs. 2 der Richtl i- e- , dass § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG hinter Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG z u- rückbliebe. Ausweislich der Entstehungsgeschichte der Vorschrift darf nach dem Willen des nationalen Gesetzgebers die Festsetzung von Altersgrenzen nicht zu einer Benachteiligung wegen des Geschlechts oder wegen eines and e- ren in § 1 AGG genannten Grundes führen (BT - Drucks. 16/1780 S. 36) . Dies ergibt sich auch daraus, dass eine Regelung, die zu einer Diskriminierung w e- gen des Geschlechts führt, nicht iSv. § 10 Satz 2 AGG angemesse n sein kann. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der nationale Gesetzgeber davon abg e- sehen hat, konkrete Altersgrenzen für die Teilnahme an einer betrieblichen A l- tersversorgung oder die Aufnahme in ein Versorgungswerk selbst zu besti m- men. Der Gesetzgebe r muss die wegen eines sozialpolitischen Ziels für geb o- ten erachtete Ungleichbehandlung nicht im Detail selbst regeln, sondern kann Gestaltungs - und Beurteilungsspielräume einräumen (vgl. EuGH 16. Oktober 2007 - C - 411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, 74 , Slg. 2007, I - 8531; BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 25 mwN ) . (c ) Das vom nationalen Gesetzgeber verfolgte Ziel der Förderung der b e- trieblichen Altersversorgung ist ein legitimes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG. Um dieses Ziel zu fördern, hat der Ges etzgeber mit § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG zur G e- staltung der betrieblichen Altersversorgung in Versorgungsordnungen das Mittel der Festsetzung von Altersgrenzen für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrenten zur Verfügung gestellt. Von dieser Möglichkeit kann grundsätzlich 24 - 11 - 3 AZR 69/12 - 12 - auch der einzelne Arbeitgeber bei der Schaffung von Versorgungsregelungen Gebrauch machen. Allerdings muss die konkret festgelegte Altersgrenze nach § 10 Satz 2 AGG angemessen sein ( vgl. etwa BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 26 ) . (3 ) Danach ist der durch § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung b e- wirkte Ausschluss von Mitarbeitern, die bei Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten das 45. Lebensjahr vollendet haben, aus dem Kreis der nach der Versorgung sordnung Versorgungsberechtig t en nicht gerechtfertigt iSv. § 10 AGG. (a ) Dem Arbeitgeber steht zwar bei freiwilligen zusätzlichen Leistu n- gen - wozu auch Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zählen - ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs - u nd Ermessensspielraum zu. Dies ist seiner Bereitschaft geschuldet, sich freiwillig zu einer von ihm zu fina n- zierenden betrieblichen Zusatzversorgung zu verpflichten. Durch die Festlegung der Voraussetzungen für die Aufnahme in ein betriebliches System der Alter s- versorgung wird zudem der Dotierungsrahmen des Arbeitgebers bestimmt. Di e- se Gestaltungsfreiheit eröffnet dem Arbeitgeber grundsätzlich auch die Mö g- lichkeit, altersabhängige Zugangsvoraussetzungen für die Aufnahme in den von der Versorgungsordnung beg ünstigten Personenkreis festzulegen. Der Arbei t- geber darf jedoch bei der Festlegung einer altersabhängigen Zugangsvorau s- setzung für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung die berechtigten B e- lange der betroffenen Arbeitnehmer nicht außer Acht lassen. Dabei ist zu b e- rücksichtigen, dass die betriebliche Altersversorgung nicht nur Versorgungs - , sondern auch Entgeltcharakter hat und eine altersabhängige Zugangsvorau s- setzung dazu führt, dass die hiervon betroffenen Arbeitnehmer für die gesamte von ihnen ge leistete Betriebstreue keine betriebliche Altersversorgung erhalten ( vgl. etwa BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 28 mwN ) . Eine Reg e- lung, die zur Folge hat, dass während eines beträchtlichen Teils eines typischen Erwerbslebens keine Versorgungsanw artschaften erworben werden können, ist damit nicht zu vereinbaren. 25 26 - 12 - 3 AZR 69/12 - 13 - (b ) Danach ist der durch § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung b e- wirkte Ausschluss von Mitarbeiter n , die bei Erfüllung der zehnjährigen Wartezeit das 5 5. Lebensjahr vollendet haben , von den Leistungen der betrieblichen A l- tersversorgung nicht angemessen iSd. § 10 Satz 2 AGG. Die Regelung berüc k- sichtigt die berechtigten Belange der betroffenen Arbeitnehmer nur unz u- reichend . Sie führt dazu, dass Arbeitnehmer, die bei Beginn ihres Arbei tsve r- hältnisses mit der Beklagten bereits das 45. Lebensjahr vollendet haben, k eine Versorgungsanwartschaften mehr erwerben können . Das hat typischerweise zur Folge, dass diese Arbeitnehmer nur bis zur Vollendung des 45 . Lebensjahrs Zeit haben, Betriebsren tenanwartschaften bei anderen Arbeitgebern zu erdi e- nen . Da ein Erwerbsleben bei typisierender Betrachtung mindestens 40 Jahre umfasst und der Zeitraum von der Vollendung des 45. Lebensjahrs bis zum E r- reichen der Regelaltersgrenze mindestens 20 Jahre beträg t, führt die Regelung in § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung dazu , dass während eines b e- trächtlichen Teils eines typischen Erwerbslebens keine Versorgungsanwar t- schaften mehr erworben werden können . Dies kann auch unter Berücksicht i- gung des Interess es des Arbeitgebers, nur denjenigen Arbeitnehmern Verso r- gungsleistungen zuzusagen, die noch eine längerfristige Betriebstreue erbri n- gen können, nicht als angemessen angesehen werden. Dieses Interesse des Arbeitgebers rechtfertigt es nicht, Arbeitnehmer n , d ie dem Betrieb während der Hälfte eines typischen Erwerbslebens angehören, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vorzuenthalten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Ausschluss von Mitarbeitern, die bei Beginn des Arbeitsverhältnisses das 45. Lebensjahr vollendet haben, von den Leistungen der betrieblichen Alter s- versorgung auch weder ein geeignetes noch ein erforderliches Mittel, um auf eine ausgewogene Altersstruktur im Unternehmen hinzuwirken. Es erschließt sich nicht, weshalb es ein Anre iz für jüngere Arbeitnehmer sein soll, ein A r- beitsverhältnis mit der Beklagten zu begründen, weil ältere Arbeitnehmer von den betrieblichen Altersversorgung sl eistungen ausge nommen werden. Eine Bestimmung, die bewirkt, dass Arbeitnehmer, die noch mindestens 20 Jahre betriebstreu sein können, von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ausgeschlossen werden, ist daher auch unter Berücksichtigung des zu respe k- 27 - 13 - 3 AZR 69/12 - 14 - tierenden Gestaltungs - und Ermessensspielraumes des Arbeitgebers nicht mehr hinnehmbar. Soweit d ie Beklagte sich darauf berufen hat , dass § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung das Versorgungsrisiko bei der Invaliditäts - und Hinterbliebenenversorgung eingrenzen soll, vermag dies jedenfalls einen Aussch l uss von den Leistungen der Altersversorgung nicht zu rechtfertigen. Im Übrigen sind für den Personenkreis, dem die Klägerin angehört, Leistungen der Hinterbliebenenversorgung ohnehin nach § 1 Abs. 4 Satz 2 der Versorgung s- ordnung ausgeschlossen. c ) Der Verstoß von § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung gegen das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG hat zur Folge, dass die Reg e- lung nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist . Ein e ergänzende A uslegung der Ve r- sorgungsordnung dahin, dass Mitarbeiter, die bei Beginn des Arbeitsverhältni s- se s bereits das 55. Lebensjahr vollendet haben, nicht versorgungsberechtigt sind , kommt entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung nicht in Betracht . Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist , dass die Vereinbarung eine Regelungsl ü- cke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist (BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 23 , BAGE 134, 283 ; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 25) . Dies ist hier nicht der Fall. Die Unwirksamkeit von § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung hat nicht zur Folge, dass die Mitarbeiter der Beklagten ohne Rücksicht auf ihr Alter zu Beginn der anrechnungsfähigen Dienstzeit versorgungsberechtigt wären . Vielmehr sind nach § 2 Abs. 1 Buchst. b der Versorgungso rdnung Mitarbeiter, die bei Eintritt des Versorgung s- falls keine zehnjährige Dienstzeit bei der Beklagten nachweisen können , nicht versorgungsberechtigt. Die Regelung schließt damit in zulässiger Weise Mita r- beiter, die zum Zeitpunkt des Diensteintritts bei der Beklagten auf g rund ihres Alters die zehnjährige War tezeit bis zu r Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht mehr erfüllen können, von den Leistungen der b e- trieblichen Altersversorgung aus (vgl. zur Zulässigkeit einer mindestens 15 - jährigen Wartezeit bis zur Regelaltersgrenze BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 23 ff.) . 28 - 14 - 3 AZR 69/12 - 15 - d) Der Senat kann über die Vereinbarkeit von § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG s o- wie § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung mit Unionsrecht selbst en t- scheiden. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten. Die Auslegung des den Vorschriften des Allgemeinen Gleichb e- handlungsgesetzes zugrunde liegenden unionsrechtlichen Grundsatzes des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters einschlie ßlich des Rückgriffs auf die Richtlinie 2000/78/EG zu dessen Konkretisierung ist durch die Entscheidu n- gen des Gerichtshofs der Europäischen Union e- (EuGH 19. Januar 2010 - C - 555/07 - Slg. 2010, I - 365) und in der Rechtss a- (EuGH 13. September 2011 - C - 447/09 - Slg. 2011, I - 8003) geklärt, so dass eine Vorlagepflicht entfällt (vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - C - 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415) . Einer Vorabentscheidung zur Ausl e- gung von Art. 6 Abs. 2 der Ric htlinie 2000/78/EG bedarf es ebenfalls nicht. Es kann dahinstehen, ob eine für die Mitgliedschaft in einem System der betriebl i- chen Altersversorgung oder den Bezug von Altersrente bestimmte Altersgrenze nach den Vorgaben in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 200 0/78/EG einer Verhältni s- mäßigkeitsprüfung standhalten muss oder ob es einer solchen Prüfung nicht bedarf (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 7. Februar 2013 in der Rechtssache - C - 476/11 - [HK Danmark]) ; denn die Regelung in § 2 Abs. 1 Buch st. c der Versorgungsordnung ist nicht angemessen und damit nicht ve r- hältnismäßig. Ob eine Diskriminierung wegen des Alters iSd. Art. 6 der Richtl i- nie 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt ist, ist von den nationalen Gerichten zu prüfen (vgl. EuGH 5. März 200 9 - C - 388/07 - [Age Concern England] Rn. 47, Slg. 2009, I - 1569) . 3 . Der von der Beklagten erstmals in der Revision erhobene Einwand, das Altersversorgungswerk wäre ohne die Zugangsbeschränkung nach § 2 Abs. 1 Buchst. c der Versorgungsordnung aus finanziellen Gründen vorzeitig g e- schlossen worden, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich um neuen Sachvortrag, der in der Revision grundsätzlich unzulässig ist. Ein e Verletzung der Hinweispflicht seitens des Landesarbeitsgerichts , auf die sich die Beklagte in der mündlichen Verhand lung vor dem Senat berufen hat, hätte innerhalb der Frist zur Begründung der Revision gerügt werden müssen. 29 30 - 15 - 3 AZR 69/12 - 16 - Zum anderen wäre das Vorbringen der Beklagten - ungeachtet der Frage, ob es überhaupt hinreiche nd substantiiert ist - unbeachtlich. Zwar kann nach ständ i- ger Rechtsprechung des Senats eine Befugnis zur An passung eines Verso r- gungswerks wegen Störung der Geschäftsgrundlage bestehen , wenn sich die zugrunde gelegte Rechtslage nach Schaffung des Versorgun gswerks wesen t- lich und unerwartet geändert und dies beim Arbeitgeber zu erheblichen Mehrb e- lastungen geführt hat (Äquivalenzstörung) (vgl. etwa BAG 19. Februar 2008 - 3 AZR 290/06 - Rn. 18, BAGE 126, 1) . Eine Störung der Geschäft s- grundlage begründet jedoch lediglich ein nach billigem Ermessen auszuübe n- des einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers , durch das das Versorgungswerk insgesamt an die geänderten Grundlagen angepasst werden kann ( vgl. BAG 22. Oktober 2002 - 3 AZR 496/01 - zu I 1 d dd der Gründe) . E i- ne etwaige Anpassung der Versorgungsordnung wegen einer wesentlichen Überschreitung des ursprünglich zugrunde gelegten Dotierungsrahmens könnte daher nicht zur Folge haben , dass die gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstoßende Regelung weitergilt. Vielmehr wäre eine mit dem geltenden Recht vereinbare, die finanziellen Belange der Beklagten berücksic h- tigende Neuregelung zu treffen. 4 . Der Klägerin steht damit nach § 5 Abs. 1 Buchst. a iVm. § 14 Abs. 1 der Versorgung sordnung ab dem 1. Juli 2010 ein Anspruch auf Zahlung einer b e- trieblichen Altersrente in unstreitiger Höhe von 113,66 Euro brutto monatlich zu. Sie hat am 19. Juni 2010 das für sie nach § 235 Abs. 2 Satz 1 SGB VI als R e- gelaltersgrenze maßg e bliche 65. Leben sjahr vollendet und ist am 30. Juni 2010 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden. N ach § 14 Abs. 2 Satz 1 der Versorgungsordnung ist die Betriebsrente am jeweiligen Monatsende zahlba r. D ie Klägerin hat die Zahlung der betrieblichen Altersrente allerdings erst zum jeweiligen Monatsende des Folgemonats beantragt. Hieran ist der S e- nat gemäß § 308 Abs. 1 ZPO gebunden . 31 - 16 - 3 AZR 69/12 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Gräfl Schlewing Ahrendt Wischnath Brunke 32
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