3. Senat - Betriebliche Altersversorgung - Versorgungsvertrag - betriebliche Übung

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 374/11 5 Sa 927/10 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. August 2013 URTEIL Kaufhold, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. August 2013 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Gräfl, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Spinner, die - 2 - 3 AZR 374/11 - 3 - Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Ahrendt sow ie die ehrenamtlichen Ric h- ter Wischnath und Brunke für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts München vom 27 . Januar 2011 - 5 Sa 927 /10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, de r Kläger in mit Wirkung vom 1. Novem ber 2009 d en Abschluss eines Versorgungsve r- trag s mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 19 . Juli 2010 - 8 Ca 14279 /09 - tenorierten Wort laut mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Be klagten an eine Mitarbeiter in richtet und mit folgenden inhaltlichen Änderungen anzubieten: In § 3 muss es a n- 56 Abs. 1 Satz 65 Abs. 1 4 Abs. 3 anste 56 Abs. 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 7 Abs. 1587 1587 Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob d ie Kläger in Anspruch dar auf hat, dass die Beklagte ihr den Abschluss eines ihre n Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrags über eine Versorgung nach beamten rechtlichen Grundsätzen anbietet , der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet. D ie i m Juni 1973 geborene Kläger in ist seit dem 1. Oktober 19 9 9 bei der Beklagten als Bankangestellte (Tarifangestellte) beschäftigt. Die Beklagte , eine Anstalt des öffentlichen Rechts, vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern n ach 20 - jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten 1 2 3 - 3 - 3 AZR 374/11 - 4 - oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart, ua. in einem sog. Mitarbeiterhandbuch - Oktober 1994 sowie in im Intranet befindlichen Präsentationen. Das zur Vereinbarung des Versorgungsvertrags verwendete Vertrag s- muste r wur de von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, alle r- dings blieb der Inhalt des Versorgungs ve rt rag s in seinem prägenden Kern, nä m lich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfor t- zahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelu n- gen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert. Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, d ie ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren , kei ne Versorgungs verträg e mehr zu vereinbaren . Den Mitarbeitern , die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hä t- ten - so auch der Klägerin - , schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009 , der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersve r- sor gung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen . D ie Kläger in , die am 1 4 . Oktober 2009 die erforderliche Beschäft i- gungszeit von 20 Jahren absolviert hat te , hat die Beklagte mit ihrer am 2 1 . Sept ember 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen K la ge auf Abgabe e i- nes Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts ua. aufgrund betriebl i- cher Übung in Anspruch genommen. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr mit Wirkung zum 1. November 2009 folgende Versorgun gszusage anzubi e- ten: 4 5 6 7 - 4 - 3 AZR 374/11 - 5 - § 1. Zusage. Die Bank gewährt der Mitarbeiterin Leistungen bei Kran k- heit, Dienstunfä higkeit und im Alter sowie ihren Hinterbli e- benen (Witwern und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags. § 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall. Bei Krankheit hat die Mitarbeiterin Anspruch auf Fortza h- lung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayer i- schen Staatsbeamten geltenden Regelungen. § 3. Langandauernde Krankheit. Bei langandauernder Krankheit kann die Mitarbeiterin in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Verse t- zung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit fe stgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Kran k- heitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält die Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive A r- beitsverhältnis f inden die für die bayerischen Staatsbea m- ten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung. § 4. Eintritt in den Ruhestand. (1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer g e- schlossen. (2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem die Mi t- arbeiterin das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vo llendet oder mit Ablauf des Monats, in dem die Mitarbeiterin nach den jeweils ge l- tenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherung sträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Verso r- gungs bezüge nach § 6 dieses Vertrages. - 5 - 3 AZR 374/11 - 6 - (3) Die Mitarbeiterin kann auf ihren Antrag zu einem früh e- ren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vol l- endet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehind e- rung 60. Lebensjahr). § 5. Vertragskündigung. (1) Die Mitarbeiterin kann ihren Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unv erfallbare Anwartscha f- ten der Versorgungsberechtigten und ihrer Hinterblieb e- nen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstu n- fähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbe s- serung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unb e- rührt. Für die f ristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften. (2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündig en: a) Kündigung aus wichtigem Grund: aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten der Mitarbeiterin liegt, kann die Bank den A r- beitsvertrag frist - und entschädigungslos kündigen. In di e- sem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Verso r- gungszusage. bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schul d- haften Verhalten der Mitarbeiterin liegt, kann die Bank die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen. b) Kündigung wegen organi satorischer Veränderungen: Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer and e- ren juristischen Person oder bei einer anderen wesentl i- chen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu seiner Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch au s- wärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolge rin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen. c) Wegen Dienstunfähigkeit: - 6 - 3 AZR 374/11 - 7 - Die Bank kann die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn sie infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte zur E r- füllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend. § 6. Höhe der Versorgungsbezüge. (1) Die Bank verpf lichtet sich, der Mitarbeiterin im Verso r- gungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruh e- gehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berec h- net wird. Ruhegehaltfähige r Dienstbez ug im Sinne de s Beamtenversorgungsgesetzes ist das Grundgehalt, das der Mitarbeiterin auf der Grundlage des vor dem Eintritt in den Ruhestand maßgeblichen Tarifvertrages zuletzt g e- zahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgung s- fähig, wenn diese ausdrücklich als v ersorgungsfähig b e- zeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes, b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitg e- ber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte, c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind. De r Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entspr e- chender Anwendung der für die bayerischen Staatsbea m- ten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenve r- sorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unb e- rührt. (2) Ein Doppelansp ruch auf Versorgungsbezüge und A k- tivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hi n- aus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstze i- ten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebens alters werden nicht angerechnet und führen somit - 7 - 3 AZR 374/11 - 8 - nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge. (3) Die Hinterbliebenen der Versorgungsberechtigten e r- halten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender A n- wendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vor - schriften. (4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal g e- währt. § 7. Anrechnung. (1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet: a) Leistungen aus der Renten - oder Gruppenrentenvers i- cherung; b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgung s- anwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtu n- gen (z . B . des Versicherungsvereins des Bankgew erbes a . G . oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Be i- trägen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruheg e- haltsfähigen Dienstzeiten einbezoge n werden; c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgung s- einrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Be i- träge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat; d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrec h- nung höchstzulässigen Umfang. (2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterblieb e- nenbezüge entsprechend. (3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungslei s- tungen deshalb nicht gewährt werden, weil a) ihnen zugrundeli egende Beitragsleistungen (insbeso n- dere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden, b) sie nicht beantragt worden sind oder auf die verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfi n- dung gezahlt wurde, so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre. (4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt. - 8 - 3 AZR 374/11 - 9 - (5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbli e- benenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmu n- gen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen. (6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich ins o- weit auf die V ersorgungsbezüge nach diesem Vertrag a n- gerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staat s- beamte jeweils geltenden Ruhens - , Anrechnungs - und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anz u- rechnen wären. § 8. Unfallfürsorge. (1) Die Bank gewährt der Mitarbeiterin Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften. (2) Die Mitarbeiterin verpflichtet sich, einen etwaigen g e- setzlichen Schadensersatzanspruch, der ihr wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körpe r- verletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts - und Versorgung sbezüge) verpflic h- tet ist. (3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung der Mitarbeiterin deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Sch a- densersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von de r Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhä n- gig machen als sie infolge der Körperverletzung oder T ö- tung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist. § 9. Sozialversicherung. Die Mitarbeiterin wird sich unbeschadet der Verso rgung s- zusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbei t- nehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen A n- teil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbe i- träge gehen zu Lasten der Mitarbeiterin. § 10. Unverfallbarkeit. Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der b e- trieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unve r- fallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginn t mit dem - 9 - 3 AZR 374/11 - 10 - Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhäl t- nisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank. § 11. Ergänzende Bestimmungen. (1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgebl i- chen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im ü brigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamt en maßgeblichen gesetzl i- chen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entspr e- chend. (2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmu n- gen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in eine r zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Verso r- gungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertr e- ten, für das Begehren best eh e keine Anspruchsgrundlage . Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit d er R evision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisung santrag weiter . Nach Ablauf der Revision s- begründungsfrist hat die Beklagte geltend gemacht, die Klägerin habe im Zeitpunkt des Ablaufs ihrer 20 - jährigen Wartezeit die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung nicht erfüllt. Sie sei im Jahr 2005 an 32 Arbeitsta - gen/ 43 Kalendertagen, im Jahr 2006 an 39 Arbeitstagen/56 Kalendertagen, im Jahr 2007 an 33 Arbeitstagen/38 Kalendertagen, im Jahr 2008 an 38 Arbeits - tagen/43 Kalendertagen, im Jahr 2009 an 70 Arbeitstagen/86 Kalendertagen und im Jahr 2010 an 152 Arbeitstagen/2 14 Kalendertagen arbeitsunfähig e r- krankt gewesen. Die Klägerin leide an einer schweren psychischen Erkrankung. Deshalb müsse mit einer vorzeitigen Zurruhesetzung gerechnet werden. D ie Kläger in beantragt die Zurückweisung der Revision. 8 9 - 10 - 3 AZR 374/11 - 11 - Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat au f- grund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr mit Wirkung vom 1. November 2009 den Abs chluss eines Versorgungsvertrags mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vor ge n o m m enen Modifikationen anbietet. I. Die Klage auf Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Verso r- gungsvertrags ist zulässig. Der Klageantrag ist iSv . § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hi n- reichend bestimmt und für die Klage auf Abgabe eines Angebots auf Abs chluss eines Versorgungsvertrag s besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedür f- nis . Dies hat der Senat in mehreren rechtlic h gleich gelagerten F ä ll en entschi e- den und ausführlich begründet ( vgl. etwa BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 24 ff. ) . Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. II. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat aus betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagt e ihr zum 1. November 2009 ein en Versorgungs vertrag anbietet. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin bei der Beklagten am 1. Oktober 1999 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Bekla g- ten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeiti ge Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abs chluss eines Versorgungsvertrag s anbot (vgl. au s- führlich BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 6 4 ff.) . Aus dieser betrieblichen Übung hat die Klägerin, die am 14. Oktober 2009 sämtliche Voraussetzungen erfüllt e, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihr ein Angebot 10 11 12 - 11 - 3 AZR 374/11 - 12 - auf Abschluss eines Versorgungsvertrags unterbreitet. Die Klägerin erfüllt e in s- besondere auch die Voraussetzung einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. 1. Das Landesarbeitsgericht hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Klägerin am 14. Oktober 2009 die Wartezeit erfüllt hat und gegeben si nd (Seite 10 vorletzter Absatz des angefochtenen Urteil s ) . Es kann dahin stehen, ob der Senat an diese tatrichterlichen Feststellungen und Würd i- gungen gebunden ist , da es an einem hiergegen gerichteten zulässigen und begründeten Revisionsangriff der Beklagt en fehlt (§ 559 Abs. 2 ZPO) und ob der erstmals in der Revisionsinstanz nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist gehaltene Vortrag der Beklagten zu den krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin ab dem Jahr 2005 sowie der Art ihrer Erkrankung unbeachtlich ist oder ob er ausnahmsweise als unstreitiger Sachvortrag berücksichtigt werden kann (vgl. hierzu BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 25; 24. Juli 2001 - 3 AZR 716/00 - zu B III 2 der Gründe) . Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Wü r- digu ng des Landesarbeitsgericht s zum Vorliegen der gesundheitlichen Eignung der Klägerin in f rage zu stellen. Es rechtfertigt nicht die Annahme, dass die g e- sundheitliche Verfassung der Klägerin bei Ablauf der Wartezeit eine vorzeitige Zurruhesetzung nach den Re gelungen des anzubietenden Versorgungsvertrags erwar ten ließ. a) Nach § 3 Satz 1 des begehrten Versorgungsvertrag s kann die Mitarbe i- terin in entsprechender Anwendung des Art. 65 Abs. 1 BayBG in den Ruh e- stand versetzt werden. Nach Art. 65 Abs. 1 BayBG könn en Beamtinnen als dienstunfähig angesehen werden, wenn sie infolge einer Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst geleistet haben und keine Aussicht besteht, dass sie innerhalb von weiteren sechs Monaten wieder voll dienstf ähig werden. D ie Versetzung in den Ruhestand erfolgt nach § 3 Satz 2 des begehrten Versorgungsvertrags zum Ende des Monats, in 13 14 - 12 - 3 AZR 374/11 - 13 - welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Na ch § 5 Abs. 2 Buchst. c des begehrten Versorgungsvertrags kann die Beklagte die Mitarbeiterin durch Kü n- digung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn sie infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche ihrer körperlichen ode r geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. b) Die von der Beklagten vorgetragenen Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin seit dem Jahr 2005 bis zum Zeitpunkt der Erfüllung der 20 - jährigen Wartezeit sowie die Art ihrer Erkrankung rechtfertigen nicht die Annahme, dass mit einer vorzeitigen Zurruhesetzun g der Klägerin zu rechnen ist. Bei den Krankheitszeiten bis Ende Oktober 2009 handelt es sich au s- schließlich um Kurzerkrankungen, die sich zum Teil auf einzelne oder wenige Tage beschränk t en. Lediglich im Dezember 2006/Januar 2007 war die Klägerin fünf W ochen lang und von Ende Januar 2009 bis Anfang März 2009 sechs W o- chen lang durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Diese Zeiten der Arbeitsunf ä- higkeit erreichen bei weitem nicht das nach Art. 65 Abs. 1 BayBG und § 3 des begehrten Versorgungsvertrags für eine vorzeitige Zurruhesetzung erforderliche Ausmaß. Zwar müssen die Voraussetzungen für eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht bereits bei Ablauf der 20 - jährigen Wartezeit erfüllt sein, damit die Beklagte von dem Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags w egen fehlender gesundheitlicher Eignung des Mitarbeiters absehen darf. Vielmehr müssen U m- stände vorliegen, aufg rund derer bei Ablauf der 20 - jährigen Wartezeit zu pro g- nostizieren ist, dass diese Voraussetzungen künftig eintreten werden. Dazu g e- nügen jedoch allein häufige Kurzerkrankungen in dem bei der Klägerin bis zum Ablauf der Wartezeit erreichten Ausmaß nicht. Sie lassen nicht den Schluss darauf zu, dass künftig mit Fehlzeiten in dem nach Art. 65 Abs. 1 BayBG und § 3 des begehrten Versorgungsvertrags für eine vorzeitige Zur - 15 16 - 13 - 3 AZR 374/11 - 14 - ruhesetzung erforderlichen Umfang gerechnet werden muss. Arbeitsunfähi g- keitszeiten nach de r Erfüllung der Wartezeit sind für die zu diesem Zeitpunkt zu beurteilende gesundheitliche Eignung unerheblich . Auch die Art der Erkrankung der Klägerin rechtfertigt nicht die Anna h- me, dass eine vorzeitige Zurruhesetzung zu besorgen ist. Nach der von der B e- klagten vorgelegten ärztlichen Bescheinigung leidet die Klägerin an einer rezid i- vierenden depressiven Störung. Die Beklagte hat keinen Sac hvortrag dazu g e- halten und es ist auch sonst nicht erkennbar, dass es sich hierbei um eine nicht behandelbare Erkrankung oder um eine Krankheit handelt, die erfahrungsg e- mäß zur Dienstunfähigkeit führen kann. 2 . Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übun g iVm. dem arbeitsrechtl i- chen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die Tarifangestellten verwendeten Vertragsmusters ent spricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 56 Abs. 1 Satz 2 65 Abs. § 4 Abs. 56 Abs. 5 5 Abs. 2 Buchst. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 7 Abs. 1587 Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Ve r- einbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Die Kl ä- gerin kann jedoch als Tarifangestellte aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleic h- behandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die Tarifangestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das von der Klägerin herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltet e 17 18 19 - 14 - 3 AZR 374/11 gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehen t- lich das für Mitarbeiter und nicht das für Mitarbeiterinnen vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren. III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Gräfl Spinner Ahrendt Wischnath Brunke 20

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