3. Senat - Betriebliche Altersversorgung - Wirksamkeit einer Versorgungszusage - Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats nach § 112 AktG - "Widerruf" einer Versorgungszusage - Wirksamkeit von Pfandrechtsbestellungen - Insolvenzschutz durch den Pensions-Sicherungs-Verein - Aufrechnung des Insolvenzverwalters - Vorbehaltsurteil

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. September 2016 Dritter Senat - 3 AZR 77/15 - ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 I. Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen - Schwenningen - Teil - Urteil vom 11. Februar 2014 - 7 Ca 354/13 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Freibur g - Vorbehalts - Urteil vom 9. Januar 2015 - 9 Sa 16/14 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Betriebliche Altersversorgung - Wirksamkeit einer Versorgungszusage - Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats nach § 112 AktG - Versorgungszusage - Wirksamkeit von Pfandrechtsbestellungen - Inso l- venzschutz durch den Pensions - Sicherungs - Verein - Aufrechnung des Insolvenzverwalters - Vorbehaltsurteil en : BetrAVG § 7 Abs. 1 Satz 1, § 9 Abs. 2; AktG § § 30, 111 Abs. 1, §§ 112, 114; InsO §§ 38, 45, 46 Satz 2, §§ 50, 52, 173, 179 Abs. 1, §§ 189, 190; UmwG § 190 Abs. 1, § 197 Satz 1, § 202 Abs. 1 Nr. 1; GmbHG § 46 Nr. 5; BGB § 117 Abs. 1, § 177 Abs. 1, §§ 134, 139, 242, 394 Satz 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, §§ 286, 302, 850 Abs. 1 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 77/15 9 Sa 16/14 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. September 2016 URTEIL Kaufhold, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Widerkläger, Berufungsbeklagter, Revisionskläger und Revisionsbeklagter, pp. Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger, Revisionsbeklagter und Revisionskläger, hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. September 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger, die Richterin nen am Bundesarbeitsgericht - 2 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 3 - Dr. Ahrendt und Wemheuer sowie die ehrenamtlichen Richter Lohre und Brunke für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung der Revision des Klägers das Vorbehaltsurteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - vom 9. Januar 2015 - 9 Sa 16/14 - aufgehoben, soweit es das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frei burg - Ka mmern Villingen - Schwenningen - vom 11. Februar 2014 - 7 Ca 354/13 - teilweise abgeändert und dem A n- trag des Klägers auf Feststellung einer Forderung iHv. 2.412.517,01 Euro brutto zur Tabelle stattgegeben hat. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung z ur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Versorgungsansprüche des Klägers sowie über die Verwertung von Pfandrechten zu deren Sicherung. Der Beklagte ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Mai 2013 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der H AG (im Folgenden Schuldnerin). Der i m März 1945 geborene Kläger war langjähri g Geschäftsführer der H GmbH, de ren einzige Gesells chafterin die H GmbH & Co . KG (im Folgenden H KG) war. Persönlich haftende Gesellschafterin der H KG war die H Verwa l- tungs - GmbH, deren - zumindest - Mehrheitsgesellschafter der Kläger zunächst war. Die H GmbH hatte dem Kläger in seiner Funktion als Geschäfts - führer eine Altersv ersorgung zugesagt. Grundlage hierfür war zuletzt eine 1 2 3 - 3 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 4 - Pensionsvereinbarung vom 30. September 2000 idF des Nachtrags 1 vom 5. Oktober 2004 (im Folgenden Pensionsvereinbarung 2004). Nach § 1 Abs. 1 der Pensionsvereinbarung 2004 sollte der Kläger ua. bei Vollendung seines 65. Lebensjah re s eine Rente erhalten. Deren Höhe betrug 10 vH des im letzten Kalenderjahr vor Rentenbeginn vom Kläger erzielt en Jahresgrundgehalts sowie 2,5 vH seiner Bezüge für jedes na ch dem 1. Januar 1988 geleistete volle Jahr der Geschäftsführerbestellung bis höchstens 60 vH der letzten Jahresbezüge. § 6 der Pensionsvereinbarung 2004 sah vor, dass der Kläger bei einem Au s- scheiden vor Eintritt eines Versorgungsfalls seine Anwartschaft auf Verso r- gungsleistungen behält, wenn 1 des Betrieb s- rentengesetzes erfüllt sind. Die H GmbH schloss für die Pensionsverbindlic h- keiten des Klägers eine Rückdeckungsversicherung ab. Die ihr hieraus z u- steh enden Rechte verpfändet e sie im Juli 2004 an den Kläger. Der Kläger wurde durch Gesellschafterbeschluss vom 4. Dezember 2006 zum 31. Dezember 2006 als Geschäftsführer der H GmbH abberufen. D ie Gesellschafterversammlung der H GmbH beschloss die formwec h- selnde Umwandlung der Gm bH in eine Aktiengesellschaft, die Schuldnerin. D ies wurde am 15. Dezember 2006 notariell beurkundet. Nach Nr. 1 des G e- sellschafterbeschlusses sollte der Formwechsel im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern bzw. zwischen den Gesellschaftern und der Ges ellschaft zum 1. Januar 2007 als erfolgt gelten. Im Umwandlungsbeschluss wurde weiter b e- stimmt, dass der Kläger Mitglied des Aufsichtsrats der Schuldnerin ist. In einer Sitzung des Aufsichtsrats am 17. Januar 2007 wurde der Kläger zu dessen V orsitzenden ge wählt. D er Sohn des Klägers, C H, wurde z um einzelvertr e- tungsberechtigten Vorstandsmitglied der Schuldnerin bestellt. Am 22. Januar 2007 fasste die Gesellschafterversammlung der H GmbH, vertreten durch den Sohn des Klägers als Geschäftsführer der H Ve r- wal tungs - GmbH, den folgenden Beschluss: Herr J H ist gemäß gesonderter Vereinbarung mit Wirkung vom 1.1.2007 als Geschäftsführer der H GmbH ausgeschieden und wird unter Beibehaltung 4 5 6 - 4 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 5 - seiner Vergütungsregelung im Rahmen eines Anste l- lungsverhältniss es weiterbeschäftigt. 2) Die Pensionszusage gemäß (der) zuletzt gültigen Vereinbarung vom 30.9.2000 sowie Nachtrag vom 5.10.2004 wird dahingehend neu gefasst, dass z u- künftig auch Arbeitsverdienst aus dem Anstellung s- verhältnis als v ersorgung s berechtigtes Einkommen gilt. Der mit heutige m Datum zu unterzeichnende Entwurf der überarbeiteten Versorgungszusage wird hiermit D er Kläger sch l oss am selben Tag - dem 22. Januar 2007 - AG, vertreten durc Vertriebsleiter ab. In diesem heißt es ua.: wird folgender geänderter Anstellungsvertrag abgeschlo s- sen: § 1 Änderung des Aufgabenbereiches 1.1 Herr J H war bisher als Geschäf tsführer der Firma H GmbH tätig. Diese Funktion ist mit Wirkung ab 01.01.2007 durch Umwandlung der Gesellschaft in die H AG entfallen. Herr H wird als Geschäftsführer abberufen und für seine bisherige Tätigkeit entlastet. 1.2 Ab dem Zeitpunkt der Umwandlung wird Herr H als neue Tätigkeit die Gesamtverantwortung für den Bereich Mark e- ting sowie für internationale Vertriebs - und Kundenbetre u- ung (Schwerpunkt Amerika und Frankreich - bei Bedarf auch weitere Länder) sowie Großkundenbetreuung übe r- tragen. Hierzu gehört die verantwortliche Federführung für Messen, Ausstellungen und sonstige Verkaufs - und We r- beveranstaltungen sowie für den Auftritt und die Darste l- lung der Gesellschaft nach außen einschließlich der zu Repräsentationszwecken dienenden Räumlichk Ausgehend von diesem Vertrag nimmt der VL auch seine Tätigkeit als Präsident der Firma H Inc., wahr. 7 - 5 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 6 - 1.3 Der Vertriebsleiter (VL) ist in seiner Funktion dem Vo r- stand direkt unterstellt. ... § 3 Arbeitszeit Der VL ist verpflichtet, seine gesamte Arbeitskraft für die Firma einzusetzen. Er teilt sich seine Arbeitszeit den E r- fordernissen entsprechend ein. § 4 Vergütung 1. Der VL erhält für seine Tätigkeit eine monatliche pausch a- le Vergütun 25.0000,00 die in 13 Teilbeträgen ... § 12 Die bisher für den VL als Geschäftsführer bestehende A l- tersversorgung gem. Vereinbarung vom 30. 0 9.2000 bzw. Nachtrag vom 0 5.10.2004 wird mit heutigem Datum in A n- passung an diesen Dienstvertrag neu gefasst. Nach B e- endigung des Dienstvertrages als Geschäftsführer stellt die Vergütungsregelung nach Maßgabe dieses Vertrages die versorgungsfähige Vergütung von Herrn H nach Ma ß- Ebenfalls am 22. Januar 2007 vereinbarten der Kläger und die H GmbH, vertreten durch den Sohn des Klägers als deren Geschäftsführer , eine m- lung vom 22. In Ergänzung I hres Anstellung svertrages vom heutigen Tage sagen wir Ihnen Leistungen der betrieblichen Alter s- versorgung zu. Diese Versorgungszusage tritt an die Ste l- le der bisherigen Pensionsvereinbarung vom 30.09.2000 it Nachtrag Nr. 1 vom 05.10.2004. ... 8 - 6 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 7 - 3. L eistungshöhe 3.1 Altersrente Die monatliche Altersrente beträgt für jedes ve r- sorgungsfähige Dienstjahr 3 % des versorgungsf ä- higen Arbeit sverdienstes, maximal jedoch 60 % des versorgungsfähigen Arbeitsverdienstes. ... 3.3 Versorgungsfähige Dienstzeit 3.3.1 Ihre versorgungsfähige Dienstzeit beginnt am 01.01.1988 und dauert bis zur Beendigung I hres Dienstverhältnisses, längstens aber bis zur festen Altersgrenze. ... 3.4 Versorgungsfähiger Arbeitsverdienst Feststellungszeitraum für den versorgungsfähigen Arbeitsverdienst ist d as letzte volle Kalender jahr innerhalb der versorgungsfähigen Dienstzeit. Ve r- sorgungsfähiger Arbeitsverdienst ist ein Zwölftel des mit Ihnen für den Feststellungszeitraum ve r- einbarten Jahresgrundgehalt e s. Gem äß § 4 des Anstellungsvertrag e s vom heut i- gen Tage beläuft sich der versorgungsfähige A r- beits verdienst aktuell auf 27.083,33 Euro. 3.5 Anpassung der laufenden Versorgungsleistu n- gen Die laufenden Versorgungsleistungen werden jäh r- lich am 1. Juli um 2,5 % angepasst. ... 4.2 Unverfallbarkeit 4.2.1 Endet I hr Dienstverhältnis ohne Eintritt eines Lei s- tungsfalles, bleibt eine Anwartschaft auf Verso r- gungsleistungen aufrechterhalten. 4.3 Rückdeckungsversicherung 4.3.1 Wir können mit einem Versicherungsunternehmen einen Vertrag zur Rückdeckung von Versorgung s- leistungen abschließen, aus dem wir allein berec h- tigt und verpflichtet sind (Rückdeckungsversich e- - 7 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 8 - rung) . ... 4.5 Insolvenzversicherung 4.5.2 An den gemäß 4.3.1 abgeschlossenen Rückd e- ckungsversicherungen räumen wir Ihnen gemäß Verpfändungsvereinbarung , die zum Bestandteil dieser Versorgungsregelung wird, Pfandrechte ein. 4.8 Vorbehalte 4.8.2 Wir können unsere Verpflichtung aus dieser Ve r- sorgungszusage im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen ganz oder teilweise auf ein Vers i- cherungsunternehmen, einen Pensionsfonds oder Die Umwandlung der H GmbH in eine Aktiengesellschaft - die Schul d- nerin - wurde am 27 . März 2007 in das Handelsregister eingetragen. A m 1. August 2007 schloss der Kläger mit der Schuldnerin einen Au f- hebungsvertrag. Bei dem Vertragsschluss wurde die Schuldnerin von ihrem Vorstandsmitglied C H vertreten . Nach dem Aufhebungsvertrag endete das mit dem Kläger abgeschlossene Anstellungsverhältnis einverneh m- lich mit Ablauf des 31. Oktober 2007. In Nr. 4 des Aufhebungsvertrags ist b e- stimmt, dass das vorzeitige Ausscheiden des Klägers vor Vollendung des 65. Lebensjahres keine Auswirkungen für die Höhe seines Versorgungsa n- spruchs hat, insbesondere keine zeitanteilige Kürzung vorgenommen wird. Die Höhe der zu zahlende n Rente soll nach Nr. 4 Buchst. c des Aufhebungsve r- trags so berechnet werden, als wenn der Kläger zu den letzten Bedingungen seines An stellungsvertrags bis zum Rentenbeginn weitergearbeitet hätte. Die Schuldnerin schloss mit dem Kläger am 2. Juni 2009 eine Verpfä n- dung s - und Abtretungsvereinbarung . Danach wurden e- henden Depot - igen und künftigen 9 10 11 - 8 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 9 - Ansprüche aus dem bei der D Bank AG bestehenden Depot und dem Dep o- tabwicklungskonto der Schuldnerin verpfände t . Mit Vereinbarung vom 25. März 2010 verpfändete die Schuldnerin dem Kläger ihr bei der D e Bank geführtes Depot in seinem jewei ligen Gesamtbestand. Am 26 . /27. Mai 2010 schlossen die Schuldnerin und der Kläger einen weiteren Verpfändungs vertrag, durch den alle gegenwärtigen und künftigen Fondsanteile einschließlich der Erträgnisscheine auf dem von der Schuldnerin in der Folgezeit e röffneten Depots bei der F GmbH verpfändet wurden. Die drei Verpfändungsvereinbarungen wurden für die Schuldnerin jeweils von einem einzelvertretungsberechtigten Vorstand s mi t- glied unterzeichnet. Nach dem Inhalt de r drei Verträge erfolgte die Verpfändung je weils zur Sicherung von Forderungen des Klägers gegen die Schuldnerin aus der Pensionszusage des Klägers , i nsbesondere aus der Versorgungszusage vom 22. Januar 2007 einschließlich etwaiger Nachträge. Der dreiköpfige Aufsichtsrat der Schuldnerin fasste am 21. Oktober und sonstige Rechtshandlungen, welche die Mitglieder des Vorstands seit dem 27. genehmigen. Die Schuldnerin, die seit etwa Anfang 2013 börsennotiert war, gewährte dem Kläger ab April 2010 eine monatliche Altersrente. Diese be lief sich zuletzt auf 17.072,66 Euro brutto. Die letzte Zahlung erfolgte für Januar 2013. Der Kl ä- ger meldete nach der Insolvenzeröffnung seine ab Februar 20 13 rückständigen und künftigen - kapitalisierten - Ansprüche auf Zahlung einer Altersrente iHv. insgesamt 2. 412.517,01 Euro brutto zur Insolvenzt abelle an. Der Beklagte bestritt diese Forderungen. Mit Schrei ben vom 5. November 2013 widerrief er die Versorgungszusage des Klägers. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe eine zur Insolvenzt abe l- le festzustellende Forderung gegen die Schuldnerin auf Gewährung einer A l- tersrente nach den Vereinbarungen vom 22. Januar 2007 und 1. August 2007 zu. Die Vereinbarungen seien wirksam. Das Arbeitsverhältnis sei tatsächlich durchgeführt worden, er habe als Vertriebsleiter gearbeitet. Der Widerruf der 12 13 14 15 - 9 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 10 - Versorgungszusage sei unzulässig. Er habe weder pflichtwidrige oder strafbare Handlungen zum Nachteil der Schuldnerin begangen noch seine Überw a- chungspflichten als Mitglied des Aufsichtsrats verletzt. Dem Beklagten stünden daher auch keine aufrechnungsfähigen Schadensersatzansprüche zu. Er - der Kläger - sei berechtigt, z ur Befriedigung seiner Rentenansprüche die ihm von der Schuldnerin eingeräumten Sicherheiten zu verwerten. Die drei Verpfä n- dungsvereinbarungen seien wirksam zustande gekommen. Einer Vertretung der Schuldnerin durch den Aufsichtsrat habe es nicht bedurft. M it den Verpfändu n- gen sei lediglich Nr. 4.5 der Versorgungszusage vom 22. Januar 2007 vollz o- gen worden. Zudem seien die Vereinbarungen von seinem Sohn unterschri e- ben worden, der damals zugleich der gesetzliche Vertreter der einzigen Akti o- närin der Schuldner in gewesen sei. Zumindest habe der Aufsichtsrat die Ve r- pfändungen durch Beschluss vom 21. Oktober 2011 nachträglich genehmigt. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt sinng e- mäß beantragt , 1. den Beklagten zu verurteilen, der Verwertung der nachfolgend genannten Depotguthaben der Firma H AG zuzustimmen: - bei der D B a n k AG Depot mit der Nummer 142023731383 und Depot - Abwicklungskonto mit der Nummer 142023731303 - bei der DeBank Depot mit der Nummer 0191359611 - bei der F GmbH mit der Fondsdepotnummer 411709659 und zwar in Höhe eines Betrags von 277.615,58 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2014 sowie iHv. monatlich nachfolgend ab Juni 2014 bis zum Lebe nsende des Klägers je 17.499,48 Euro zu züglich 2,5 % Erhöhung auf diesen Betrag jeweils ab 1. Juli eines jeden Ja h- res, beginnend ab 1. Juli 2014; 2. seine Forderung iHv. 2.412.517,01 Euro zur In - solvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermö gen der H AG, Amtsgericht Villingen - 16 - 10 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 11 - Schwenningen zu laufender Nummer 259 festzuste l- len. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung ve r- treten, dem Kläger stünden keine Versorgungsansprüche zu. Die Vereinbaru n- gen vom 22. Januar 2007 seien unwirks am. V ertragspartner in r- habe die Schuldne rin sein sollen. Da diese bei Vertragsschluss bereits - hätte der Vertrag nach § 112 AktG durch den A ufsichtsrat der Schuldnerin abgeschlossen werden müssen. Zudem hande le es sich um ein Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 1 BGB. Auch verstoße der Ve r- trag ge gen § 114 AktG. Jedenfalls sei die Berufung des Klägers auf seine Ve r- sorgungszusage rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe schwerwiegende Pflichtverletzungen zum Nachte il de r Schuldnerin begangen; dies er stünden daher Schadensersatzansprüche gegen den Kläger zu , mit denen der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat . Der Kläger habe seine Überwachung s- pflichten als Mi tglied des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 1 AktG verle tzt und der Schuldnerin damit einen Schaden iHv. etwa sechs Mio. E uro zugefügt . Der Vo r- stand der Schuldnerin habe in den Bilanzen für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 die Vermögens - und Ertragslage der Schuldnerin bewusst unzutreffend dargestellt . Hierbei habe der Kläger aktiv mitgewirkt, zumindest bei der Manip u- lati on der Zwischenb i lanz zum 30. Juni 2012 sei er beteiligt gewesen. J ede n- falls habe er von den Vorgänge n Kenn tnis gehabt. Darüber hinaus habe der Kläger in den Jahren 2007 bis 2010 entgegen §§ 57, 58 AktG verdeckte G e- winnausschüttungen erhalten. Privatausgaben des Klägers seien von der B e- klagten beglichen und zu Unrecht als Betriebsausgaben der Schuldnerin dekl a- riert worden. Zudem sei der Kläger an einem Subventionsbetrug beteiligt gew e- sen . Der Kl äger sei auch nicht berechtigt, die an ihn verpfändeten Sicherhe i- ten zu verwerten. Die Verpfändungen seien wegen Verstoßes gegen § 112 AktG unwirksam. Eine nachträgliche Genehmigung durch den Aufsichtsrat 17 18 - 11 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 12 - komme nicht in Betracht. Auch sei der Beschluss des Aufsichtsrats vom 21. Oktober 2011 unwirksam. der Kläger seine Ansprüche aus dem Dienstvertrag zwischen ihm und der H AG (Schuldnerin) und aus der zwischen ihm und der H GmbH geschlossenen Ve r- sorgungszusage jeweils mit Datum vom 22. Kläger mit seiner Klage in der ersten Instanz hilfsweise auch die Feststellung von Versorgungsansprüchen aus der Pensionsvereinbarung 2004 zur Inso l- venztabelle sow ie die Verwertung seiner Pfandrechte zur Befriedigung derse l- ben begehrt hatte, hat das Arbeitsgericht durch rechtskräftigen Beschluss den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht verwiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht ein Vorbehaltsurteil erlassen, mit dem es das ersti n- stanzliche Teilurteil teilweise abgeändert und dem Klageantrag zu 2. - soweit für die Revision von Bedeutung - stattgegeben hat; ferner hat es au sgesprochen, dass dem Beklagten die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen aus Fo r- derungen aus der Tätigkeit des Klägers als Aufsichtsratsvorsitzender vorbeha l- ten bleibt. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die vollständige Klageabwe i- sung. Der Klä ger verfolgt mit der Revision seinen Klageantrag zu 1. weiter. Entscheidungsgründe Während die Revision des Beklagten Erfolg hat , bleibt die Revision des Klägers erfolglos. A. Die Revisionen der Parteien gegen das Vorbehaltsurteil sind nach § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft. Nach § 302 Abs. 3 ZPO ist das Urteil, das unter Vorb e- 19 20 21 22 - 12 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 13 - halt der Entscheidung über die Aufrechnung ergeht, in Betreff der Rechtsmittel und der Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen. B. Streitgegenstand des Verfahrens sind in de r Hauptsache Ansprüche, die der Kläger auf die Versorgungszusage und den Diens tvertrag vom 22. Januar 2007 sowie den Aufhebungsvertrag vom 1. August 2007 und deren Absicherung durch Pfandrechte stützt. Hilfsweise für den Fall, dass die Verei n- baru ngen vom 2 2. Januar 2007 und 1. August 2007 unwirksam sein sollten , macht der Kläger Ansprüche aufgrund der Pensionsvereinbarung aus dem Ja h- re 2004 und deren Absicherung durch Pfandrechte geltend. Nur hinsichtlich dieses hilfsweise an gebrachten Streitgegenstand s hat das Arbeitsgericht den Rechtsstreit an das Landgericht verwiesen. Der Beschluss soll nur Wirkung en t- falten, soweit der Hilfsantrag tatsächlich zur Entscheidung anfällt. C. Die Revision des Beklagten ist begründet. Mit der vom Landesarbeit s- gericht gegeben en Begründung konnte dem als Klageantrag zu 2. angebrac h- ten Antrag des Klägers auf Feststellung einer Forderung zur Insolvenzt abelle iHv. 2.446.517,0 1 Euro - vorbehaltlich der vom Beklagten erklärten Aufrec h- nung mit Schadensersatzansprüchen - nicht stattge geben werden. Ob der A n- trag begründet ist, kann der Senat mangels erforderlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Daher war die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückz u- verweisen ( § 563 Abs. 1 ZPO) . I. Der Feststellungantrag ist zulässig, insbesondere besteht das für den A ntrag iSv. §§ 38, 179 Abs. 1 InsO nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Fes t- stellungsinteresse. Dies ergibt sich aus § 189 InsO. Die bestrittenen Forderu n- gen werden bei der Verteilung nur berücksichtigt, wenn der Gläubiger rechtze i- tig nachweist, dass er die Feststellung betreibt (§ 189 Abs. 1 und Abs. 3 InsO; vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 204/12 - Rn. 13 , BAGE 147, 373 ) . 23 24 25 - 13 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 14 - II. Ob der Feststellungsantrag vorbehaltlich der vom Beklagten erklärten Aufrechnung begründet ist, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht beurteilen. 1. Der Antrag des Klägers auf Feststellung rückstän di ger und künftiger kapitalisierter Altersrente ist nicht bereits deshalb erfolglos, weil der Kläger im vorliegenden Verfahren gleichzeitig auch noch sein Verwertungsrecht iSd. § § 50, 173 InsO zur Befriedigung seiner Ansprüche auf Altersrente gegen den Bek lagten verfolgt. Nach § 52 Satz 1 InsO sind Gläubiger, die abgesonde r- te Befriedigung beanspruchen können, auch Insolvenzgläubiger, wenn und s o- weit ihnen der Schuldner auch persönlich haftet. Wenn § 52 Satz 2 InsO vo r- sieht, dass sie zur anteilsmäßigen Befri edigung aus der Insolvenzmasse nur berechtigt sind, soweit sie auf eine abgesonderte Befriedigung verzichten oder bei ihr ausgefallen sind, hat dies nicht zur Folge, dass sie ihre Forderung nicht im vollem Umfang gerichtlich feststellen lassen könnten. Vie lmehr zeigt § 190 InsO, dass sich die Ausfallhaftung nach § 52 InsO erst bei der Verteilung der Insolvenzm asse an die Insolvenzgläubiger, nicht jedoch im Anmeldeverfahren auswirkt. 2. Der Klageantrag zu 2. ist auch nicht bereits deswegen unbegründet, wei l die Vereinbarungen vom 22. Januar 2007 und der Aufhebungsvertrag vom 1. August 2007, auf die der Kläger seinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer Altersrente stützt, die Schuldnerin nicht binden würden. Sowohl die Versorgungszusage als auch d er Dienstvertrag vom 22 . Januar 2007 sind wirksam mit der H GmbH zustande gekommen. Nach der für die Wirksamkeit des Rechtsformwechsels notwendigen Eintragung der formwechselnden U m- wandlung der H GmbH in eine Aktiengesellschaft in das Handelsregister galte n diese Vereinbarungen daher nach § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG mit der Schuldn e- rin weiter. Auch die Wirksamkeit des zwischen dem Kläger und der Schuldnerin geschlossene n Aufhebungsvertrag s vom 1. August 2007 begegnet keinen B e- denken . 26 27 28 - 14 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 15 - a) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Versorgungszusage und der Dienstvertrag am 22. Januar 2007 einheitlich zw i- schen dem Kläger und der H GmbH vereinbart wurden. aa) Das Landesarbeitsgericht hat - zusammengefasst - angenommen , die Auslegung des Dienstvertrags vom 22. Januar 2007 mit der H dass vertragsschließende Partei die H GmbH gewesen sei . Der Gesellschafte r- beschluss der H GmbH vom selben Tag zeige, dass der Kläger nach seiner Abberufung als Geschäftsführer zum 31. Dezember 2006 ab dem 1. Januar 2007 im Rahmen eines Anstellungsvertrags weiterbeschäftig t werden sollte. Zwar habe der Kläger am selben Tag lediglich einen schriftlichen Vertrag mit der zum damaligen Zeitpunkt noch nicht existierende n Schuldnerin u nterzeic h- net. Die systematische Zusammenschau der Regelungen in § 1 Nr. 1.1 und 1.2 des Dienstvertrags lasse jedoch erkennen, dass der Dienstvertrag bereits auf eine Tätigkeit des Klägers im Anstellungsverhältnis ab dem 1. Januar 2007 g e- richtet gewesen sei . Die Be zeichnung des Arbeitgebers als H daraus, dass nach den Vorgaben des Umwandlungsbeschlusses die Umwan d- lung bereits rückwirkend zum 1. Januar 2007 Wirkung zeitigen sollte. Maßg e- bend für die Auslegung des Vertrags sei allerdings der tatsächliche Wille der Parteien gewesen, eine Anstellung des nur noch im Rahmen seines gekündi g- ten Geschäftsführerdienstvertrags beschäftigten Klägers ab dem 1. Januar 2007 zu erreichen und damit einen Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der zu dies em Zeitpunkt existierenden Gesellschaft zu schließen. Vor dem - AG s- tierte habe, während die H GmbH handlungsfähig gewesen sei und ihre Gesel l- schafter die Übernahme des Klägers in ein A nstellungsverhältnis bestätigt hä t- ten, stelle die Bezeichnung des Arbeitgebers im Dienstvertrag vom 22. Januar 2007 lediglich eine auslegungsfähige Falschbezeichnung dar. bb) Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 29 30 31 - 15 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 16 - (1) Bei dem Di enstvertrag vom 22. Januar 2007 handelt es sich um eine individuelle (atypische) V ereinbarung . Die Auslegung nichttypischer, individue l- ler Willense rklärungen durch die Tatsachengerichte ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob das Berufung sgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denk - und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen u n- berücksichtigt gelassen hat (vgl. nur BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 845/11 - Rn. 19 mwN) . (2) Derartige Rechtsfehler sind vorliegend nicht gegeben. (a) Entgegen der Ansicht des Beklagten widerspricht die Annahme des Dienstvertrags vom 22. Januar 2007 handele es sich nur um eine falsche B e- zeichnung, Vertragspartner habe die Gesellschaft in ihrer damals existierenden Rechtsform und damit die H GmbH sein sollen, weder gesetzlichen Aus l e- gungsregeln noch verstößt sie gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze oder Denkgesetze. Bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen na ch §§ 133, 157 BGB ist der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Au s- gangspunkt ist dabei zwar der Wortlaut der Erklärung; allerdings sind auch a u- ßerhalb des Erklärungsakts liegende Begleitumstände in die Auslegung einz u- beziehen, soweit sie einen S chluss auf den eigentlichen Sinngehalt der Erkl ä- rung zulassen (vgl. etwa BAG 12. Juni 2002 - 10 AZR 323/01 - zu II 1 b der Gründe) . Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht bei seiner Auslegung beachtet. Es hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Auslegung könne selbst bei nach dem Wortlaut äußerlich eindeutiger Bezeichnung einer bestimmten Partei in einem schriftlichen Vertrag ergeben, dass damit eigentlich jemand anders gemeint sein soll. Seinem Auslegungsergebnis steht deshalb nicht entgegen, da ss zwar die Versorgungszusage vom selben Tag ausdrücklich mit der H GmbH geschlossen, beim Dienstvertrag jedoch die Schuldnerin als Vertrag s- partnerin b enannt war. Die Regelungen in § 12 des Dienstvertrags und die Pr ä- ambel der Versorgungszusage zeigen, dass es sich bei beiden Verträgen um 32 33 34 - 16 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 17 - einheitliche Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der H GmbH handeln sollte. (b) Bei seiner Auslegung hat das Landesarbeitsgericht auch keine wesen t- lichen Tatsachen unberücksichtigt gelassen. Entgegen der Annahme des B e- k lagten spricht der Umstand, dass am 22. Januar 2007 der Umwandlungsb e- schluss bereits gefasst und der Kläger am 17. Januar 2007 zum Vorsitzenden des Aufsichtsrat s gewählt worden war, nicht gegen das vom Landesarbeitsg e- richt gefundene Auslegungsergebnis. Die H GmbH sollte im Wege einer for m- wechselnden Umwandlung iSd. § 190 UmwG in eine Aktiengesellschaft umg e- wandelt werden. Eine solche Umwandlung zeichnet sich nach § 190 Abs. 1 UmwG gerade dadurch aus, dass die rechtliche und die wirtschaftliche Kontinu i- tät d es Rechtsträgers erhalten bleibt (vgl. etwa BFH 30. September 2003 - III R 6/02 - zu II 2 a der Gründe, BFHE 2003, 553) . Bis zum Wirksamwerden des Form wechsels am 27. März 2007 war die weiter bestehende H GmbH deshalb ein geeigneter Vertragspartner auch fü r die vertraglichen Vereinbarungen, die die später entstehende Aktiengesellschaft betreffen sollten. Angesichts des unmittelbar bevorstehenden Formwechsels liegt die Annahme nahe, die Ve r- tragsparteien hätten im Vorgriff hierauf die H GmbH im schriftlichen Vertrag l e- diglich bereits mit ihrer künftigen Rechtsform und mit ihren künftigen Vertr e- tungsverhältnissen bezeichnen wollen. b) Der Dienstvertrag und die ihn ergänzende Versorgungszusage sind auch wirksam zustande gekommen . aa) Das wirksame Zustandekomm en der Vereinbarungen scheitert nicht an § 112 AktG. (1) § 112 AktG sieht vor, dass eine Aktiengesellschaft gegenüber dem Vo r- stand durch den Aufsichtsrat vertreten wird. Die Bestimmung ist bei einer U m- wandlung der Rechtsform in eine Aktiengesellschaft vo r Eintragun g des Recht s- formwechsels im Handelsregister nicht auf die umzuwandelnde GmbH a n- wendbar, so fern es - wie vorlie gend - nicht um Rechtsgeschäfte geht, die die 35 36 37 38 - 17 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 18 - Bestellung und die hierfür erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen mit dem Vorstand d er Aktiengesellschaft betreffen. Etwas ander es ergibt sich auch nicht aus § 197 Satz 1 UmwG. Danach sind auf den Formwechsel die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anz uwenden, soweit sich aus den §§ 190 bis 312 UmwG nichts anderes ergibt. Die Bestimmung ordnet eine Ge l- tung der für die neue Rechtsform maßgeblichen Vorschriften nur für den Grü n- dungsprozess an. Bei einem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft ist de s- halb zwar ein Aufsichtsrat zu bilden. Da diese m - wie § 30 AktG zeigt - jedoch zunächst nur Aufgaben bei der Berufung des neuen Vorstands obliegen, könnte eine Anwendung von § 112 AktG auf die GmbH allenfalls in Bezug auf die für die Bestellung des Vorstands erforderlichen rechtsgeschäftlichen Handlun gen in Betracht kommen. Eine weiter gehende Geltung des § 112 AktG für die GmbH wäre mit einer recht s sicheren Abgren zung der K ompetenzen innerhalb des rechtsformändernden Recht strägers nicht zu vereinbaren. Der Umstand, dass nach dem Umwandlungsbeschluss vom 15. Dezember 2006 zwischen den Gesellschaftern di e Aktiengesellschaft als zum 1. Januar 2007 bestehend behandelt werden sollte, ändert hieran im Strei t- fall nichts. Der Umwandlungsbeschluss betraf nicht die Kompetenzordnung der Gesellschaftsorgane. (2) Es bedarf keiner Entscheidung, ob im Rahmen des Rechtsformwec h- sels einer GmbH eine von dieser zu unterscheidende Vorgesellschaft der spät e- ren Aktiengesellschaft entsteht (ablehnend Sächsisches OVG 26. August 2008 - 3 B 7/08 - ; bejahend Semler/Stengel/Bär waldt UmwG 3. Aufl. § 197 Rn. 53 ) , auf die § 112 AktG anzuwenden wäre . Die Vereinbarungen vom 22. Januar 2007 waren gerade nicht mit einer etwaigen Vorgesellschaft der Schuldnerin abgeschlossen worden. Vertragspartner war vielmehr die H GmbH. bb) Entgegen der Annahme des Beklagten sind die vertraglichen Vereinb a- rungen vom 22. Januar 2007 auch nicht wegen Umgehung zwingender aktie n- rechtlicher Bestimmungen nach § 134 BGB unwirksam. Der Abschluss des 39 40 41 - 18 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 19 - Dienstvertrags und der Versorgungszusage durch die H GmbH unterlag nicht den Vorgaben des Aktiengesetzes . Deshalb kommt eine vom Beklagten ang e- aktienrechtlicher Regelungen nicht in Betracht. cc) § 46 Nr. 5 GmbHG steht dem wirksamen Zustandekommen des Diens t- vertrags und der Versorgungszusage eb enfalls nicht entgegen. (1) Nach § 46 Nr. 5 GmbHG unterliegen die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern der Bestimmung durch die Gesellschafter der GmbH. Damit wird die GmbH sowohl beim Abschluss als auch bei einer Änderung e i- nes Geschäftsführer dienstvertrags und einer dem Geschäfts führer erteilten Pensionszusage von der Gesellschafterversammlung vertreten (vgl. BGH 3. Juli 2000 - II ZR 282/98 - zu 1 a der Gründe; 10. Dezember 1993 - II ZR 217/92 - zu 2 b der Gründe; 25. März 1991 - II ZR 169/90 - zu 5 der Gründe) . (2) Ob die Regelung auch Anwendung findet, wenn - wie vorliegend - der bereits durch Gesellschafterbeschluss abberufene Geschäftsführer im Rahmen eines Anstellungsvertrags bei der GmbH weiterbeschäftigt und dessen zuvor erteilte Pens i onszusage neu gefasst wird, musste der Senat nicht entscheiden. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre den Vorgaben des § 46 Nr. 5 GmbH G Genüge getan. Die H GmbH wurde bei m Abschluss des Dienstvertrags und der Ve r- sor gungszusage am 22. Januar 2007 zwar nicht von ihre r Gesellschafterin ve r- treten. Jedoch hat die Gesellschafterversammlung der H GmbH durch B e- schluss vom selben Tag die Weiterbeschäftigung des Klägers ab dem 1. Januar 2007 im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses beschlossen und den Entwu rf der überarbeiteten und dem Kläger noch am selben Tag erteilten Versorgung s- zusage ausdrücklich genehmigt. Damit war der Geschäftsführer der H GmbH zum Abschluss der Versorgungszusage ausdrücklich bevollmächtigt (vgl. zu dieser Möglichkeit BGH 3. Juli 200 0 - II ZR 282/98 - zu 1 a der Gründe) . Ob eine entsprechende Bevollmächtigung auch für den Abschluss des Dienstve r- trags durch den Geschäft sführer gegeben war, kann dahin stehen. Selbst 42 43 44 45 - 19 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 20 - wenn - wie vom Beklagten angenommen - der Gesellschafterbeschluss erst n ach Abschluss des Dienstvertrags getroffen worden sein sollte, wäre zumi n- dest nachträglich die ggf. nach § 46 Nr. 5 GmbH G erforderliche Zustimmung der Gesellschafter der H GmbH zu diesem Vertrag erteilt und damit ein z u- nächst vollmachtloses Handeln des Ges chäftsführers für die GmbH rückwirkend genehmigt worden (vgl. zur Zustimmung der Gesellschafterversammlung bei einem Handeln eines alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers BGH 25. März 1991 - II ZR 169/90 - zu 5 der Gründe) . Da die Abberufung des Kl ä- gers als Geschäftsführer sowie die Neuregelung der Rechtsverhältnisse zw i- schen ihm und der H GmbH in einem einheitlichen Zusammenhang standen und die Gesellschafterversammlung der H GmbH von vornherein in diesen Vo r- gang einbezogen war , wäre eine nachträgli che Genehmigung des Dienstve r- tragsabschlusses durch die Gesellschafterversammlung jedenfalls im Streitfall zulässig . dd ) Die Vereinbarungen vom 22. Januar 2007 sind auch nicht deshalb u n- wirksam , weil es sich bei dem Dienstver trag um ein Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 1 BGB handelte. (1) Bei einem Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 1 BGB wollen die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen. In Wirklichkeit sollen die mit dem betreffenden Re chtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten. Ein Scheingeschäft liegt nicht vor, wenn es zur Herbeiführung des von den Parteien tatsächlich beabsichtigten Erfolgs der wirksamen Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts gerade bedarf (BAG 26. A pril 2006 - 7 AZR 366/05 - Rn. 20; 28. Juni 2005 - 1 ABR 25/04 - zu B II 2 b aa der Gründe mwN, BAGE 115, 165) . (2) Das Landesarbeitsgericht ist im Rahmen der ihm als Tatsachengericht obliegenden Würdigung (vgl. hierzu BAG 18. September 2014 - 6 AZR 145/ 13 - Rn. 26; BGH 17. De zember 2002 - XI ZR 290/01 - zu III der Gründe) recht s fe h- lerfrei zu dem Ergebnis gelangt , bei dem Dienstvertrag vom 22. Januar 2007 46 47 48 - 20 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 21 - habe es sich nicht um ein Scheingeschäft gehandelt . Es hat angenommen, für den Kläger sei die weitere Zahlung seiner Ver gütung entscheidend gewesen, so dass es ihm gerade darauf ankommen musste, einen rechtswirksamen Ve r- trag zu schließen. Die Revision des Beklagten legt keine Einwände dar, die einen Verstoß dieser tatrichterlichen Würdigung des Landesarb eitsgerichts gegen § 286 ZPO erkennen lassen. Auch der Vortrag des Beklagten , der Kläger habe niemals weisungsabhängige Dienste erbringen und die H GmbH diese niemals in A n- spruch nehmen wollen, rechtfertigt - als zutreffend un terstellt - kein andere s Ergeb nis . Durch den Dienstvertrag vom 22. Januar 2007 sollte ein Arbeitsve r- hältnis und nicht lediglich ein freies Dienstverhältnis b egründet werden. Die v e r- trags schließenden P arteien haben den Vertrag zwar lediglich mit der Bezeic h- nung überschrieben ; nachfolgend ist allerdings ausdrücklich von einem die Rede . Diese Formulierung lässt den Schluss darauf zu, dass die Parteien einen Arbeitsvertrag vereinbaren wollten. Die R e- gelung zur in § 3 des Vertrags v erdeutlicht ebenfalls, dass ein A r- beitsvertrag geschlossen werden sollte. Auch Nr. 3.4 der am selben Tag ve r- einbarten und in § 12 des Dienstvertrags in Bezug genommenen Versorgung s- zusage bestätig en dies . Dort wird ausdrücklich auf den in § g s- Haben die Parteien ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist dieses auch regelmäßig als solches ei n- zuordnen (vgl. BAG 18. März 2014 - 9 AZR 694/12 - Rn. 19 mwN) . Es ist de s- halb u nerheblich, ob der Kläger weisungsgebu nden tätig war oder sein sollte. Auf die inso weit von der Revision erhobene Verfahrensrüge kommt es damit nicht an. c ) Die Vereinbarungen des Klägers vom 22. Januar 2007 bestanden nach der Eintragung des Rechtsformwe chsels am 27. März 2007 gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG mit der Schuldnerin fort. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 114 AktG. Nach dieser Bestimmung hängt die Wirksamkeit eines Dienstve r- trags, durch den kein Arbeitsverhältnis begründet wird und in dem sic h ein Au f- 49 50 - 21 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 22 - sichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat gegenüber der A k- tiengesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art verpflichtet, von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. Da durch den Dienstvertrag vom 22. Januar 2007 ein A r- beitsverhältn is begründet wurde, ist der Vertrag nicht mit Wirksam werden des Rechtsformwechsels unwirksam geworden. d ) Der Aufhebungsvertrag zwischen dem Kläger und der Schuldnerin vom 1. August 2007 ist ebenfalls wirksam zustande gekommen. § 112 AktG steht dem nicht entgegen. aa) § 112 AktG ordnet an, dass die Vertretung der Aktiengesellschaft g e- genüber Vorstandsmitgliedern sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich durch den Aufsichtsrat zu erfolgen hat. Die gesetzliche Regelung beruht auf der Besorgnis, dass der Vorstand als regelmäßiges gesetzliches Ver tretungsorgan nicht die erfor derliche Unabhängigkeit aufbringt, wenn einzelne seiner Mitgli e- der an dem streitigen Rechtsverhältnis selbst beteiligt sind (BAG 4. Juli 2001 - 2 AZR 142/00 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 98, 196) . Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit kommt es nicht darauf an, ob sich die G e- fahr einer Beeinträchtigung gesellschaftlicher Belange konkret realisiert hat. Ausreichend ist, dass auf g rund einer gebotenen und typisierenden Be tr achtung regel mäßig die abstrakte Gefahr einer nicht unbefangenen Vertretung der G e- sellschaft besteht (vgl. BAG 4. Juli 2001 - 2 AZR 142/00 - zu II 1 a der Grün de, BAGE 98, 196; BGH 16. Oktober 2006 - II ZR 7/05 - zu 1 a der Gründe ; 28. April 1997 - II ZR 2 82/95 - ) . bb) Die ausschließliche Vertretungsmacht des Aufsichtsrats nach § 112 AktG ist nicht auf die jeweils im Amt befindlichen Vorstandsmitglieder der Akt i- engesellschaft be schränkt. Ein solches, sich ausschließlich am Wortlaut orie n- tierendes Verständnis der Norm , ist zu eng. Nach seinem gesetzlichen Zweck will § 112 AktG eine sachgerechte und unbefangene, von möglichen Intere s- senkollisionen und darauf beruhenden sachfremden Erwägungen freibleibende Vertretung der Gesellschaft sicherstellen (vg l. nur BAG 4. Juli 2001 - 2 AZR 51 52 53 - 22 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 23 - 142/00 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 98, 196; BGH 16. Oktober 2006 - II ZR 7/05 - zu 1 a der Gründe; 1. Dezember 2003 - II Z R 161/02 - zu II 1 der Grün de , BGHZ 157, 151 ; 26. Juni 1995 - II ZR 122/94 - zu I 3 a der Gründe, BGH Z 130, 108; 22. April 1991 - II ZR 151/90 - ; 5. März 1990 - II ZR 86/89 - zu I der Grü n- de; 8. Februar 1988 - II ZR 159/87 - zu 2 der Gründe, BGHZ 103, 213) . Eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft kann auch in f rage stehen, wenn Vo r- standsmitglieder im Namen der Gesellschaft mit früheren Vorstandsmitgliedern verhandeln oder sich mit ihnen auseinandersetzen müssen . Der gesetzgeber i- sche Zweck des § 112 AktG erfordert daher eine Anwendung der Norm sowohl auf bereits ausgeschie dene Vor standsmitglieder der Aktiengesellschaft (vgl. BAG 4. Juli 2001 - 2 AZR 142/00 - zu II 1 a der Gründe, aaO ; BGH 14. Mai 2013 - II ZB 1/11 - Rn. 22; 1. Dezember 2003 - II Z R 161/02 - aaO; 28. April 1997 - II ZR 282/95 - ; 22. April 1991 - II ZR 151/90 - ) als auch auf Vorstan d s- mitglieder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft ( vgl. BGH 16. Oktober 2006 - II ZR 7/05 - zu 1 a der Gründe) . Aus denselben Gründen kann § 112 AktG auch Rechtsgeschäfte mit dem ehemaligen Geschäftsführer einer in eine Aktiengesellschaft umgewandelten GmbH erfassen und zwar unabhängig d a- von, ob die ehemalige GmbH vor der Umwandlung über einen Aufsichtsrat ve r- fügt hat (BGH 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 - zu II 1 der Gründe , aaO ; 28. April 1997 - II ZR 282/95 - ; Spindler/Stilz /Spindler AktG 3. Aufl. § 112 Rn. 14; MüKoAktG/Habersack 4. Aufl. § 112 Rn. 12 ; KK - AktG /Mertens/Cahn 3. Aufl. § 112 Rn. 16 ) . Maßgebend ist, dass die GmbH mit der Umwandlung erloschen und an ihre Stelle die übernehmende Rechtsträgerin mit der ihr eig e- nen Kompetenzordnung getreten is t (vgl. BGH 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 - aaO) . cc ) Die für die Anwendung des § 112 AktG erforderliche abstrakte Gefahr der Beeinträchtigung von Gesellschaftsbelangen ist bei Rechtsgeschäften mit ehemalige n Organmitglied ern immer dann typisierend anz unehmen, wenn das Verhalten der amtierenden Vorstandsmitglieder von der Vorstellung beeinflusst werden kann, eines Tages in eine ähnliche Situation zu geraten wie das eh e- 54 - 23 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 24 - m a lige Organmitglied (vgl. BAG 4. Juli 2001 - 2 AZR 142/00 - zu II 1 b der Grün de, BAG E 98, 196) . Hiervon ist auszugehen, wenn das Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft Fragen betrifft, die den Fortbestand oder die Fortentwicklung von Rechten und Pflichten aus der Organmitgliedschaft selbst betreffen oder dort ihren Ursprung haben (vgl. BAG 4. Juli 2001 - 2 AZR 142/00 - zu II 1 b der Gründe mwN , aaO ) . Nur wenn Fragen streitig sind, die in keinem Zusamme n- hang zur früheren Organstellung oder deren Beendigung stehen, ist eine en t- sprechende abstrakte Gefahr der Befangenheit des Vorstands zu verne inen und seine Vertretungszuständigkeit nach § 78 Abs. 1 AktG gegeben (vgl. BAG 4. Juli 2001 - 2 AZR 142/00 - zu II 1 b der Gründe mwN , aaO ) . dd ) Danach galt § 112 AktG zwar grundsätzlich auch für den Kläger als früheres Organmitglied. Allerdings bestand bei typisierender Betrachtung bei Abschluss des Aufhebungsvertrags nicht die für die Anwendung der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte mit ehemaligen Organmitgliedern notwendige Besorgnis der Befangenheit des Vorstands . Der Aufhebungsvertrag betraf keine Rechte und Pflichten aus der früheren Organmitgliedschaft des Klägers, sondern ledi g- lich sein Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin und die sich in Zusammenhang mit dessen Beendigung stellenden Fragen . Eine solche vertragliche Vereinb a- rung wird vom Schutzzweck d es § 112 AktG nicht erfasst. Ist - wie im Streitfall - an die Stelle eines auf der Organmitgliedschaft beruhenden Dienstverhältnisses ein Arbeitsverhältnis zwischen dem früheren Organmitglied und der Aktieng e- sellschaft getreten, so fallen Rechtsgeschäfte, die ausschließlich dessen ve r- tragliche Fortentwicklung oder Beendigung regeln, nicht unter den Anwe n- dungsbereich von § 112 AktG. E ntsprechende Vereinbarung en stehen nicht in Zusammenhang mit der früheren Organstellung oder dessen Beendigung. D a- mit fehlt es in diesen Fällen - typisierend betrachtet - an der für die Anwendung des § 112 AktG auf ehemalige Organmitglieder erforderliche n Interessenkollis i- on. 3. Ob der Feststellungsantrag deshalb erfolglos ist, weil der Beklagte die Versorgungszusage des Kläger s vom 22. Januar 2007 idF des Aufhebungsve r- 55 56 - 24 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 25 - trags vom 1. August 2007 wirksam widerrufen hat, kann der Senat mangels e r- forderlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht beurteilen. Mit der vom Landesarbeitsgericht hierzu gegebenen Begründung kann d ie Erheblic h- keit des vom Beklagten geltend gemachten Rechtsmissbrauchseinwands nicht verneint werden. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berechtigen gr o- be Pflichtverletzungen, die ein Arbeitnehmer begangen hat, den Arbeitgeber nur dann zum Widerruf der Versorgungszusage, wenn die Berufung des Verso r- gungsberechtigten auf die Versorgungszusage dem Rechtsmissbrauchsei n- wand (§ 242 BGB) ausgesetzt ist (BAG 12. November 2013 - 3 AZR 274/12 - Rn. 26; 13. November 2012 - 3 AZR 444/10 - Rn. 30 , B AGE 143, 27 3 ) . Dies kann ua. der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch grobes Fehlverhalten einen nicht behebbaren, insbesondere durch Ersatzleistungen nicht wie der gutzumachenden schweren Schaden zugefügt hat (vgl. ausführlich BAG 13. Nove mber 2012 - 3 AZR 444/10 - Rn. 35 mwN , aaO ) . Stützt sich der Arbeitgeber auf die Verursachung eines Vermögensschadens durch den A r- beitnehmer, kann er die Versorgungszusage allerdings nur dann widerrufen, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten in grober Weis e verletzt und dem A r- beitgeber hierdurch einen existenzgefährdenden Schaden zugefügt hat. Hat der Arbeitnehmer die wirtschaftliche Grundlage des Arbeitgebers gefährdet, hat er durch sein eigenes Verhalten die Gefahr heraufbeschworen, dass seine B e- triebsren te nicht gezahlt werden kann. Deshalb kann er nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verlangen, dass der Arbeitgeber dennoch seine Betriebsre n- tenansprüche erfüllt. In einem solchen Fall ist die Grenze überschritten, bis zu der auch ein pflichtwidrig Hande lnder, ohne sich dem Einwand des Recht s- missbrauchs auszusetzen, das ihm gegebene Versprechen einfordern kann (vgl. etwa BAG 12. November 2013 - 3 AZR 274/12 - Rn. 26; 13. November 2012 - 3 AZR 444/10 - Rn. 35 mwN , aaO ; BGH 18. Juni 2007 - II ZR 89/06 - Rn. 18) . 57 - 25 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 26 - Führen die vom Arbeitnehmer verursachten Vermögensschäden hing e- gen nicht zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage des Arbeitgebers, sind dessen Interessen mit der Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf Schadense r- satz in Anspruch zu nehmen, hinreichend gewahrt (vgl. dazu ausführlich BAG 13. Novemb er 2012 - 3 AZR 444/10 - Rn. 30 ff. , BAGE 143, 273 ) . Da die Lei s- tungen der betrieblichen Altersversorgung auch Entgelt des Arbeitnehmers sind, das dieser als Gegenleistung für die im Arbeitsverhältni s erbrachte B e- triebszugehörigkeit erhält (vgl. etwa BVerfG 16. Juli 2012 - 1 BvR 2983/10 - Rn. 33; BAG 13. November 2012 - 3 AZR 444/10 - Rn. 31 , aaO ) , kann die b e- triebliche Altersversorgung nicht bereits dann verweigert werden, wenn der A r- beitnehmer dem A rbeitgeber einen erheblichen Vermögensschaden unterhalb der Schwelle der Existenzgefährdung zugefügt hat. Der Widerruf einer Verso r- gungszusage dient nicht dazu, auf einfachem und schnellem Wege einen Schadensersatzanspruch zu befriedigen (vgl. ausführlich BAG 13. November 2012 - 3 AZR 444/10 - Rn. 32 ff. , aaO ) . b) Die vom Senat entwickelten Grundsätze greifen nicht nur, wenn der Arbeitnehmer in grober Art und Weise seine vertraglichen oder nachvertragl i- chen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber verletzt und damit diesem einen Vermögenssch a den zufügt, der dessen wirtschaftliche Grundlage gefährdet. Auch grobe Pflichtverletzungen, die ein früherer Arbei t- nehmer im Rahmen eines anderen Rechtsverhältnisses mit seinem ehemaligen Arbeitgebe r zu dessen Lasten begeht und die eine n existenzgefährdenden Schaden des ehemaligen Arbeitgebers verursachen , können dazu führen, dass die Berufung des ehemaligen Arbeitnehmers auf sein Versorgungsversprechen nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich ist. Dem Rechtsmissbrauchseinwand liegt der Gedanke zugrunde, der Ve r- sorgungsberechtigte müsse es sich entgegenhalten lassen, wenn er etwa durch strafbares oder sonst grob pflichtwidriges Verhalten die wirtschaftliche Grundl a- ge seines Versorgungsschuldners gefährde t , da er damit selbst die Gefahr he r- aufbeschwört, dass seine Betriebsrente nicht (mehr) gezahlt werden kann. Di e- 58 59 60 - 26 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 27 - se r Gedanke gilt unabhängig davon, ob die grobe Pflichtwidrigkeit aus einem Verstoß gegen vertragli che oder nachvertragli che Pflichten aus dem A rbeit s- verhältnis oder aus einem sonstigen Verstoß gegen eine gegenüber dem Ve r- sorgungsschuldner bestehende Pflicht herrührt. Entgegen der Rechtsauffa s- sung des Landesarbeitsgerichts ist es daher nicht ausgeschlos sen, dass auch grob e Verstöße eines Aufsichts ratsmitglied s gegen seine ihm als Aufsichtsrat obliegenden P flichten den Widerruf einer ihm als Arbeitnehmer erteilten Verso r- gungszusage rechtfertigen. c) Daran gemessen kann der Senat vorliegend nicht abschließend en t- scheiden, ob der Beklagte die Versor gungszusage des Klägers vom 22. Januar 2007 wirksam widerrufen hat. aa) A llerdings kann der Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe verdeckte Gewinnausschüttungen in den Jahren 2007 bis 2010 erhalten und eine Reihe von Untreuehandl ungen zulasten der Schuldnerin b e- gangen. Der Beklagte macht insoweit geltend , diverse Privatausgaben des Kl ä- gers seien als Betriebsausgaben der Schuldnerin deklariert worden und der Kläger habe Waren, Möbel oder Dienstleistungen für seinen privaten Gebrauc h von dieser bezahlen lassen. Ein solcher Vorwurf rechtfertigt den Widerruf der Versorgungszusage schon deshalb nicht, weil der Beklagte nicht behauptet hat, der Kläger habe der Schuldnerin durch diese Handlungen einen existenzgefährdenden Schaden zugefü gt. Gleiches gilt, soweit der Beklagte dem Kläger die Beteiligung an e i- nem Subventionsbetrug zur Last legt. bb) Ob der Widerruf der Versorgungszusage gerechtfertigt ist, weil - so der Vortrag des B eklagten - der Kläger in Zusammenhang mit den behaupteten B i- lanzmanipulationen des Vorstands in den Geschäftsjahren 2011 und 2012 als Mitglied des Aufsichtsrats nicht in erforderlichem Umfange darauf hingewirkt hat, dass dieser sei ne Überwachungsp flichten nach § 111 Abs. 1 AktG erfüllt , und ob der Kläger der Sch uldnerin damit einen existenz gefährdenden Schaden 61 62 63 64 - 27 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 28 - (mit) zugefügt hat, kann der Senat mangels erforderlicher Feststellungen nicht prüfen . (1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Widerruf der Verso r- gungszusage sei wegen dieses Vorwurfs zumindest d eshalb ausgeschlossen, weil es an einer schwersten Verfehlung und einem Schädigungsvorsatz des Klägers gegenüber der Schuldnerin fehle; es sei kaum anzunehmen, dass der Kläger sein Lebenswerk habe vernichten wollen. Diese Begründung ist recht s- fehlerhaft. D as Landesarbeitsgericht hat damit den anzuwendenden Maßstab verkannt . Die Wirksamkeit des Widerrufs der Versorgungszusage erfordert l e- diglich, dass der Kläger in grob er Weise seine Überwachungspflichten als Mi t- glied des Aufsichtsrats verletzt und dadurch d er Schuldnerin einen existenzg e- fährdenden Schaden (mit) zugefügt hat . ( 2 ) Weitere tatsächliche Feststellungen zum konkreten Inhalt der dem Kl ä- ger als Aufsichtsratsmitglied vom Beklagten zur Last gelegten Vorwürfe und zu ihrem Ausmaß, hat das Landesarbeitsgericht - aus seiner Sicht konse quent - nicht getroffen. Daher ist dem Senat eine abschließende Entscheidung über den Klageantrag zu 2. nicht möglich. D. Die Revision des Klägers ist demgegenüber unbegründet. Der Klagea n- trag zu 1., mit dem der Kläger eine abgesonderte Befriedung aus Pfandrechten zur Sicherung seiner Versorgungsansprüche durchsetzen will, ist nach der g e- botenen Auslegung zwar zulässig, jedoch unbegründet. I. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig. 1. Der Antrag bedarf jedoch der Auslegung. Nach seinem Wortlaut ist d er Antrag auf die Abgabe einer Zustim mung des Insolven zverwalters zur Verwertung der Guthaben gerichtet, we lche sich auf den im Klageantrag bezeichneten Depots der Schuldnerin und dem Abwic k- lungskonto befinde n . Die zum Antrag gegebene Begründung lässt allerdings erkennen, dass es dem Kläger darum geht, die Voraussetzungen für eine Ve r- 65 66 67 68 69 70 - 28 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 29 - wertung der ihm eingeräumte n Pfandrechte - erforderlichenfalls im Wege der Zwangsvollstreckun g - herzustellen. Damit zielt der Klageantrag zu 1. auf eine Verpflichtung des Beklagten ab, dem Kläger die Befriedigung aus den sich auf den Depots d er Schuldnerin bei der D Bank AG , der De Bank und der F GmbH befindlichen Kapitalanlagen sowie die Einziehung der Ford e- rung aus dem Abwicklungskonto bei der D Bank AG in Höhe der im Antrag g e- nannten rückständigen und künftigen Versorgungsansprüche nebst Zinsen zu gestatten. 2. In dieser Fassung ist der Klag e antrag h inreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Da die einzelnen Depots konkret bezeichnet sind, bedarf es keiner Aufzählung der gepfändeten Pa piere. II. Der Klageantrag zu 1. bleibt jedoch ohne Erfolg . Dem Kläger steht a n den sich auf den im Antrag zu 1. genannten Depots der Schuldnerin befindl i- chen Kapitalanlagen sowie den Forderungen aus dem Abwicklungsk onto kein Verwertungsrecht iSd. § 173 Abs. 1 InsO zur abgesonderten Befriedigung se i- ner Versorgungsansprüche aus der Versorgungs zusage vom 22. Januar 2007 zu. Die Verpfändungen vom 2. Juni 2009, 25. März 2010 und 26. /27. Mai 2010 sind nicht wirksam zustande gekommen. 1. Die Schuldnerin, die bei Abschluss der Verpfändungen bereits die Rechtsform einer Aktiengesellschaft hatte, war bei den drei Pfandrechtsbeste l- lungen durch ihren Vorstand nicht ordnungsgemäß vertreten. Vertre tungsbefugt war vielmehr nach § 112 AktG ihr Aufsichtsrat. a) Nach den oben (Rn. 52 f f.) dargelegten Grundsätzen ist § 112 AktG auch auf Rechtsgeschäfte mit ehemaligen Organmitgliedern wie dem Kläger anzuwenden, soweit im Rahmen einer typisierenden Betrachtung die Besorgni s der Befangenheit des Vorstand s besteht . b) Danach hätte die Schuldnerin nach § 112 AktG bei den dre i Pfan d- rechtsbestellungen durch ihren Aufsichtsrat vertreten werden müssen. Die für 71 72 73 74 75 - 29 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 30 - die Anwendung der Norm erforderliche abstrakte Gefahr der Beeinträchtigung von Gesellschaftsbelangen war gegeben. Durch die Verpfändungsvereinbaru n- gen sollten gerade auch d iejenigen Anwartschaften abgesichert werden, die der Kläger bereits in seiner Zeit als Geschäftsführer der H GmbH erdient hatte. Nach der Umwandlung seiner Pensionsvereinbarung i n der Versorgungszusage vom 22. Januar 2007 waren ihm diese Anwartschaften dur ch die Regelung über die Anrechnung der früheren Dienstzeiten als Geschäftsführer in Nr. 3.3.1 der Versorgungszusage ausdrücklich erhalten geblieben. Die Pfandrechtsbeste l- lungen dienten damit nicht ausschließlich dazu, die vom Kläger im Rahmen se i- nes Arbei tsverhältnisses mit der H GmbH bzw. der Schuldnerin auf der Grun d- lage der Versorgungszusage vom 2 2. Januar 2007 erdienten Anwartschaften zu sichern. Dies zeigt auch der in den Verpfändungsvereinbarungen ausdrücklich angegebene Sicherungszweck. Der jeweilig t- licht, dass mit den Pfandrechte n nicht ausschließlich die Versor gungsansprüche des Klägers aus der erst nach seiner Abberufung als Geschäftsführer der H GmbH erteilten Zusage vom 22. Januar 2007, sondern auch etwaige früher b e- reits erdiente Pensionsansprüche aus der Pensionsvereinbarung 2004 ges i- chert werden sollten . Die Pfandrechtsvereinbarungen betrafen damit nicht ledi g- lich das zwischen dem Kläger und der Schuldnerin bestehende arbeitsrechtl i- che Rechtsverhältnis und dessen Fortentwicklung , sondern sicherten verga n- genheitsbezogen Rechte, die ihren Ursprung in der Organtätigkeit des Klägers hatten. c) Besondere Gründe, warum § 112 AktG auf die drei Verpfändungen nicht anwendbar ist, sind nicht gegeben. aa) Der Anwendung von § 112 AktG steht nicht entgegen, dass der Kläger bei Abschluss der Pfandrechtsbestellungen Mitglied des Aufsichtsrats der Schuldnerin war . Der Schutzzweck der Regelung greift auch in diesem Fall (vgl. auch M üKoAktG/Habersack 4. Aufl. § 112 Rn. 14; Hopt/Rot h in Großkomm AktG 4. Aufl. § 112 Rn. 37; KK - AktG/Mertens/Cahn 3. Aufl. § 112 Rn. 16; Lutter/ Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats 6. Aufl . Rn. 442) . Zwar 76 77 - 30 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 31 - sind bei einer Zuständigkeit des Aufsichtsrats für Rechtsgeschäfte mit ehemal i- gen Vorstandsmitgliedern, die nach ihrem Ausscheiden aus dem Vorstand Mi t- glied des Aufsichtsrats werden, Interessenkonflikte nicht auszuschließen. Di e- sen ist jedoch dadurch Rechnung zu tragen, dass das betroffene Aufsicht s- ratsmitglied bei der für die Vornahme des Rechtsgeschäfts erforderlichen B e- schlussfassung des Aufsichtsrats entsprechend § 34 BGB nicht stimmberechtigt ist oder sich im Fall eines dreiköpfigen Aufsichtsrats lediglich der Stimme en t- halten darf (vgl. BGH 2. April 2007 - II ZR 325/05 - Rn. 13) . bb) Der Einwand des Klägers, § 112 AktG gelte für die Verpfändungen deshalb nicht, weil ihm ein Anspruch gegen die Schuldnerin auf eine entspr e- chende S icherung seiner Versorgungsansprüche gegen Insolvenz zugestanden habe, führt ebenfalls zu k einem anderen Ergebnis. Entgegen der Annahme des Klägers war die Schuldnerin nach der Versorgungszusage nicht verpflichtet, dem Kläger Pfandrech te an den in den Depots befindlichen Kapitalanlagen und der Forderung aus dem Abwicklungskonto zu bestellen . Nr. 4.5.2 der Ver so r- gungszusage vom 22. Januar 2007 sieht lediglich vor, dass die Schuldnerin dem Kläger ein Pfandrecht an einer Rückdeckungs versicherung ein räumen muss , deren Abschluss zudem nach Nr. 4.3.1 der Versorgungszusage im E r- messen der Schuldnerin stand E inen Anspruch auf Bestellung a n- derweitiger Sicherheiten begründet Nr. 4.5.2 d er Z usage nicht. Aus Nr. 4.8.2 der Versorgungszusage folgt nichts Gegenteiliges . Entgegen der Ansicht des Klägers bezieht sich die Bestimmung nur auf einen Wechsel im Durchfü h- rungsweg und nicht auf die Sicherung der Altersversorgung gegen Insolvenz. Der Kläger macht darüber hinaus geltend, die L eistung en aus der Rückdeckungsversicherung , die im Juli 2004 zur Sicherung seiner A nsprüche aus der Pensionszusage 2004 an ihn verpfände t und zwischenzeitlich mit se i- ner Zustimmung an die Schuldnerin ausbezahlt wurde n , sei en von der Schul d- nerin in die Depots ein g ezahlt worden ; daher stehe ihm ein Anspruch auf B e- stellung einer S icher heit an dem ersatzweise gebildeten Wertguthabe n zu. Selbst wenn man zu g unsten des Klägers annähme, dieser erstmals von ihm in 78 79 - 31 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 32 - der Revision gehaltene Vortrag sei entgegen § 559 ZPO berücksichtigungsf ä- hig, ergäbe sich hieraus nicht, dass die drei Verpfändungen nicht in den Schutzbereich von § 112 AktG fielen. Vielmehr spräche ein solcher Gesch e- hensablauf gerade dafür, dass mit den Pfandrechtsbestellungen in den Jahren 2009 und 2010 auch weiterhin die jenigen Anwartschaften , die der Kläger wä h- rend seiner Zeit als Geschäftsführer der H GmbH erwor ben und die bereits z u- vor durch die Verpfändung der Rückdeckungsversicherung abgesichert waren, gesichert werden sollten. cc) Anders als vom Kläger angenommen, führt auch der Umstand, dass das für die Schuldnerin bei den Verpfändungen handelnde Vorstands mitglied gleichzeitig Geschäftsführer der persönlich haftende n Gesellschafterin der d a- mals einzigen Aktionärin der Schuldnerin war , nicht dazu , dass § 112 AktG nicht anwendbar ist, weil die nach dieser Vorschrift erforderliche Beschlussfa s- sung des Aufsichtsrat s durch einen einstimmigen Beschluss der Alleinaktionärin ersetzt worden wäre. Eine solche Ersetzungsbefugnis sieht § 112 AktG nicht vor. Nach der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft sind die Aktionäre den anderen Gesellschaftsorga nen nicht übergeordnet ( BVerfG 20. September 1999 - 1 BvR 636/95 - zu II 1 a cc (2) der Gründe) . Das Organgefüge des Aktiengesetzes geht vielmehr grundsätzlich von einem gleichberechtigten Nebeneinander von Hauptversammlung und Aufsichtsrat aus (vgl. nur S pindler/Stilz / Hoffmann AktG 3. Aufl . § 118 Rn. 6; Hüffer/Koch AktG 12. Aufl. § 118 Rn. 4) . Jedes Organ ve r- fügt über einen zwingenden eigenen Kompetenzbereich, in den andere Organe grundsätzlich, dh. ohne besondere gesetzliche Grundlage, nicht eingreifen kö n- nen ( Spindler/Stilz/Hoffmann aaO ) . Zudem hat die Alleinaktionärin der Schuldnerin keine Beschlüsse über die Pfandrechtsbestellungen zugunsten des Klägers gefasst. Auch wenn das Vorstandsmitglied, das die Schuldnerin bei den Verpfändungen vertreten hat, gleichzeitig gesetzlicher Vertreter ihrer Alleinaktionärin war, beinhaltete der bl o- 80 81 82 - 32 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 33 - ße Abschluss der drei Verpfändungsvereinbarungen noch nicht eine etwaige Beschlussfassung der Hauptversammlung. 2. Der Verstoß gegen § 112 AktG führt dazu, dass die Verpfä ndungsve r- einbarungen keine Wirkung entfalten. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Missachtung von § 112 AktG zur Folge hat, dass abgeschlossene Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind (so etwa Brandenburgisches OLG 14. Januar 2015 - 7 U 68/13 - Rn. 43 ff.; OLG Frankfurt am Main 20. März 2008 - 12 U 40/07 - Rn. 36; OLG Hamburg 16. Mai 1986 - 11 U 238/85 - ; OLG Stuttgart 20. März 1992 - 2 U 115/90 - zu 1 der Gründe) oder ob es sich bei § 112 AktG um eine bloße Vertr e- tungsregelung handelt (s o etwa OLG München 18. Oktober 2007 - 23 U 5786/06 - zu II 1 a bb (1) der Gründe; OLG Celle 25. Februar 2002 - 4 U 176/01 - zu 1 b der Gründe; Henssler/Strohn /Henssler AktG 3 . Aufl. § 112 Rn. 1 8 ; Hölters /Hambloch - Gesinn/Gesinn AktG 2. Aufl. § 112 Rn. 21; MüK o- AktG /Habersack 4. Aufl. § 112 Rn. 32; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber AktG 3. Aufl . § 112 Rn. 10; ErfK/Oetker 16. Aufl. § 112 AktG Rn. 5; Hüff er/Koch AktG 12. Aufl. § 112 Rn. 12) . a) Ginge man davon aus, dass Rechtsgeschäfte, die der Vorstand einer Aktiengesellschaft unter Verletzung der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats nach § 112 AktG schließt, nichtig sind, wären die Verpfändungsverei nbarungen vorliegend nach § 134 BGB unwirksam. Nach § 139 BGB hätte der Verstoß die Unwirksamkeit der gesamten Pfandrechtsbestellungen zur Folge . Eine Au f- rechterhaltung hinsichtlich der auf der Grundlage der Versorgungszusage vom 22. Januar 2007 erdienten Anwartschaften des Klägers scheidet aus. b) Enthielte § 112 AktG lediglich eine Regelung über die Vertretung der Aktiengesellschaft , so hätte der Vorstand nicht die Rechtsmacht besessen, die Verpfändungsvereinbarungen abzuschließen . Unerheblich ist, dass er befugt gewesen wäre, eine dingliche Sicherung der vom Kläger im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses neu erd ienten Anwartschaften zu vereinbaren. Da ein ei n- 83 84 85 86 - 33 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 34 - heitli ches Rechtsgesch äft geschlossen wurde, bedurfte es jeweils der Vertr e- tungsmacht für die gesamte Verpfändungsvereinbarung . 3. Auch wenn man annähme , § 112 AktG enthielte eine Vertretungsreg e- lung, so das s eine Genehmigungsfähigkeit der drei Pfandrechtsbestellungen entsprechend § 177 Abs. 1 BGB in Betracht käme, wären die Verpfändungen unwirksam. Die Genehmigung durch den Aufsichtsrat der Schuldnerin wurde im Streitfall nicht wirksam erteilt. Der Genehmigu ngsbeschluss des Aufsichtsrats vom 21. Oktober 2011, m it dem pauschal alle ab dem 27. März 2007 abg e- schlossenen Rechtsgeschäfte des Vorstands der Schuldnerin vom Aufsichtsrat genehmigt wurden, ist mit dem Schutzzweck des § 112 AktG nicht zu v ereinb a- ren und deshalb nichtig. a) Durch die Vorgaben des § 112 AktG soll die Gesellschaft vor der ab s- trakten Gefahr einer Interessenkollision geschützt werden, die dadurch entsteht, dass der Vorstand als regelmäßiges gesetzliches Vertretungsorgan nicht die erforderlic he Unabhängigkeit aufbringt, wenn einzelne seiner derzeitigen oder früheren Mitglieder an dem streitigen Rechtsverhältnis selbst beteiligt sind. Aus diesem Grund obliegt es dem Aufsichtsrat, eine Entscheidung über die Vo r- nahme und die wesentlichen Bedingun gen eines von § 112 AktG erfassten G e- schäfts zu treffen ( vgl. KK - AktG/Mertens/C ahn 3. Aufl. § 112 Rn. 3) . Wird ein solches Rechtsgeschäft entgegen den gesetzlichen Anforderungen vom unz u- ständigen Vorstand abgeschlossen, so muss sich der Aufsichtsrat - eine G e- nehmigungsfähigkeit des Rechtsgeschäfts entsprechend § 177 Abs. 1 BGB u n- terstellt - auch im Rahmen seiner nachträglichen Beschlussfassung konkret mit dem Rechtsgeschäft und dessen wesentliche n Bedingungen beschäftigen. Nur dadurch ist hinreichend gewähr leistet, dass sich die von § 112 AktG vorausg e- setzte Gefahrenlage beim Abschluss des Geschäfts nicht verwirklicht hat und der Schutzfunktion der gesetzlichen R egelung zumindest nachträglich G enüge getan wird. Im Rahmen seines gesetzlichen Aufgabenkreises o bliegt dem Au f- sichtsrat die Pflicht, die Interessen der Gesellschaft in eigener Verantwortung sachgemäß wahrzunehmen (BGH 21. April 1997 - II ZR 175/95 - zu I I 2 a der 87 88 - 34 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 35 - Gründe, BGHZ 135, 244 ) . Dies beinhaltet auch, dass er die Geschäftsführung des Vorstands - und damit auch bereits abgeschlossene Geschäftsvorgä n- ge - überwacht (§ 111 Abs. 1 AktG) , um dadurch erforderlichenfalls Schäden von der Gesellschaft abzuwenden (BGH 21. April 1997 - II ZR 1 75/95 - zu II 2 a und b cc der Gründe, aaO) . b) Aufsichtsratsbeschlüsse, die in verfahrensmäßiger oder inhaltlicher B e- ziehung gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen, sind grundsätzlich u n- wirksam und nicht nur anfechtbar (BGH 29. Januar 2013 - II ZB 1/11 - Rn. 13; 17. Mai 1993 - II ZR 89/92 - zu II 2 b bb der Gründe , BGHZ 122, 342; OLG Zweibrücken 3 . Februar 2011 - 4 U 76/10 - zu II 3 der Gründe ; MüKoAktG/ Habersack 4. Aufl. § 1 08 Rn. 80; Hopt/Roth in Großkomm AktG 4. Aufl. § 108 Rn. 153 f.; Hüffer/Koch A ktG 12. Aufl. § 1 08 Rn. 26) . Der Bundesgerichtshof nimmt eine derartige Unwirksamkeit ua. dann an, wenn der Inhalt des B e- schlusses nicht mit den sich aus § 111 Abs. 1, § 112 AktG ergebenden Ve r- pflichtungen des Aufsichtsrats vereinbar ist (vgl. etwa BGH 21. April 1997 - II ZR 175/95 - zu II der Gründe, BGHZ 135, 244 [ für den Fall eines Verstoßes gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder zu prüfen und bei deren voraussichtlichem Bestehen die Verfolgung zu bes chließen ] ) . Die Fehlerhaftigkeit und damit Unwirksamkeit des Beschlusses ergibt sich in diesem Fall unmittelbar daraus, dass der Beschluss seinem Inhalt nach gegen die - zwingende - Vorschrift des § 111 Abs. 1 AktG verstößt (MüKoAktG/Habersack 4. Aufl. § 1 08 aaO) . c) Danach ist der Genehmigungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 21. Oktober 2011 unwirksam. Weder der Inhalt des Beschlusses noch das Pr o- tokoll der Sitzung lassen erkennen, dass sich der Aufsichtsrat konkret mit den vom Vorstand zugunsten des Kläge rs vorgenommenen Pfandrechtsbestellu n- gen beschäftigt hat. Der Umstand, dass - wie vom Kläger behauptet - den ei n- zelnen Aufsichtsratsmitgliedern die unter Verstoß gegen § 112 AktG vom Vo r- stand der Schuldnerin vorgenommenen Verfügungen bekannt waren, reicht nicht aus. Daher greift die vom Kläger in der Revision erhobene Verfahrensr ü- 89 90 - 35 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 36 - ge, das Landesarbeitsgericht hätte über seine diesbezügliche Behauptung B e- weis erheben müssen, nicht durch. d) Der Beklagte kann sich im vorliegenden Verfahren auch auf die Unwir k- samkeit des Beschlusses berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs kann die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses mit einer geso n- derten Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden (vgl. etwa BGH 29. Januar 2013 - II ZB 1/11 - Rn. 13; 17. Juli 2012 - II ZR 55/11 - ) , sofern die klagende Partei hierfür ein berechtigtes Interesse hat . Das schließt es j e- doch nicht aus, die Wirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses inzident z u- mindest im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Inso lvenzverwalter und einem ehemaligen Organmitglied der Schuldnerin zu prüfen, der die Wirksa m- keit eines unter Missachtung von § 112 AktG vom Vorstand der Schuldnerin vorgenommenen Rechtsgeschäfts betrifft. E. Bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidu ng über den Klagea n- trag zu 2. wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben: I. Das Landesarbeitsgericht wird - ggf. unter Berücksichtigung weiteren Vortrag s durch den Beklagten - zu prüfen haben, ob die Berufung des Klägers auf die Versorgun gszusage vom 22. Januar 2007 dem Rechtsmissbrauchsei n- wand ausgesetzt ist, weil der Kläger grob e Verstöße gegen seine Überw a- chungspflichten als Mitglied des Aufsichtsrats begangen und damit der Schul d- nerin einen existenzgefähr d enden Schaden zugefügt hat. II. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, der Rechtsmissbrauchseinwand des Beklagte n sei nicht gerechtfertigt, wird es - wie bereits bislang - davon auszugehen haben, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Abs. 2 BetrAVG dem Begehren des Klägers auf Feststellung einer Forderung zur Insolvenzt abelle iHv. 2.446.517,01 Euro nicht entgegen stehen . 1. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG haben Versorgungsempfänger, deren Ansprüche aus einer unmittelbaren Versorgungszusage des Arbeitgebers nicht 91 92 93 94 95 - 36 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 37 - erfüllt wer den, weil über das Vermögen des Arbeitgebers das Insolvenzverfa h- ren eröffnet worden ist, gegen den Träger der Insolvenzsicherung einen A n- spruch in Höhe der Leistung, die der Arbeitgeber aufgrund der Versorgungsz u- sage zu erbringen hätte, wenn das Insolvenzv erfahren nicht eröffnet worden wäre. Die Ansprüche des Versorgungsberechtigten gegen den Arbeitgeber auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, die den Anspruch gegen den Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung begründen, gehen nach § 9 Abs. 2 B etrAVG bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes auf den Pensions - Sicherungs - Verein über. Mit dem Erwerb des Anspruchs gegen den Träger verliert der Versorgungsberechtigte damit seinen Anspruch gegen den Schuldner in dem Umfang, in dem der Pensions - Sicherungs - V erein nach § 7 BetrAVG einstandspflichtig ist (vgl. BAG 5. Mai 2015 - 1 AZR 763/13 - Rn. 39 , BAGE 151, 302 ; 24. Januar 2006 - 3 AZR 484/04 - Rn. 22; 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu B IV 1 der Gründe; 12. April 1983 - 3 AZR 607/80 - zu 2 der Gründe, BAGE 42, 188) . 2. Im Streitfall besteht jedoch keine Einstandspflicht des Pensions - Sicherungs - Verein s für etwaige Versorgungsansprüche des Klägers. a) Der ges etzliche Insolvenzschutz nach § 7 BetrAVG schützt nur Anwar t- schaften oder A nsprüche auf Versorgungsleistungen, bei denen es sich um b e- triebliche Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG handelt (vgl. BAG 20. Mai 2014 - 3 AZR 1094/12 - Rn. 17 mwN) . Die gesetzliche Einstandspflicht des Pensions - Sicherungs - Vereins erfasst dam it nur Arbeitnehmer oder die in § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG genannten Personen. Geschäftsführende Meh r- heitsgesellschafter, denen eine Pension zugesagt wurde, unterfallen hingegen nicht dem Schutz des Betriebsrentengesetzes und damit auch nicht dem g e- setzlic hen Insolvenzschutz (vgl. BAG 25. Januar 2000 - 3 AZR 769/98 - zu I 2 b bb der Gründe mwN ; 21. August 1990 - 3 AZR 429/89 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 66, 1 ) . 96 97 - 37 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 38 - b) Diese gesetzlichen Wertungen sind auch zu beachten , wenn - wie vo r- lie gend - während der Dauer eines Beschäftigungsverhältnisse s ein Wechsel von der Stellung als Unternehmer zu der eines Arbeitnehmers stattgefunden hat. In zeitlicher Hinsicht kann der Insolvenzschutz durch den Pensions - Sicherungs - Verein in einem solchen Fall allen falls den Rentenanteil erfassen, der auf die Zeiten entfällt, die der Versorgungsempfänger wie ein Arbeitnehmer verbracht hat (vgl. auch BGH 25. Sep tember 1989 - II ZR 259/88 - zu I 3 der Gründe , BGHZ 108, 330 ; 16 . Juni 1980 - II ZR 195/79 - zu 3 der Gründ e) . Da r- über hinaus muss - unabhängig vo n der Umgehungsvorschrift des § 7 Abs. 5 BetrAVG - geprüft werden, inwieweit Art und Höhe der bei dem Wechsel in das Arbeitsverhältnis vereinbarten Versorgung ersichtlich durch die ehemalige U n- ternehmereigenschaft bed ingt sind (vgl. BG H 9. Juni 1980 - II ZR 255/78 - zu I 3 der Gründe , BGHZ 77, 233 ) . Geht die Versorgungszusage über das hinaus, was bei einem Arbeitnehmer ohne frühere Unternehmerstellung üblich wäre, muss dies bei der Frage des Insolvenzschutzes nach § 7 BetrAVG berücksic h- tigt werden (vgl. auch BGH 9. Juni 1980 - II ZR 255/78 - zu I 3 der Gründe , aaO ) . c) Danach gehen nicht nur die Parteien , sondern auch das Landesarbeit s- gericht zu Recht davon aus , dass die Versorgungsansprüche des Klägers aus der Versorg ungszusage vom 22. Januar 2007 nicht insolvenzgeschützt sind. Die Gesamtumstände zeigen vorliegend, dass sowohl die Art als auch die Höhe der dem Kläger bei seinem Wechsel in ein Arbeitsverhältnis zugesagten Ve r- sorgung ausschließlich durch seine frühere St ellung als geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter und damit als Unternehmer bedingt w aren. Der Kläger, der im Januar 2007 kurz vor der Vollendung des 62 . Lebensjahr es stand , hätte bis zum Erreichen der festen Altersgrenze nur noch eine mögliche Be triebsz u- gehörigkeit von wenig mehr als drei Jahren erbringen können. Einem vergleic h- baren Arbeitnehmer wäre - ohne vorherige Stellung als Unternehmer - bei B e- ginn seines Arbeitsverhältnisses üblicherweise keine der Versorgungszusage 98 99 - 38 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 39 - vom 22. Januar 2007 ent sprechende Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erteilt worden. III. Sofern das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte , der Beklagte habe die Versorgungszusage nicht wirksam widerrufen, wird es z u- dem erneut zu prüfen haben , ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Vo r- behaltsurteils nach § 302 ZPO vorliegen. Dabei wird es von folgenden Grund - sätzen auszugehen haben: 1. Ein Vorbehaltsurteil nach § 302 ZPO darf grundsätzlich nur ergehen, wenn sich aus dem Sachvortrag ergi bt, dass die Aufrechnung der beklagten Partei zulässig ist (BGH 22. Oktober 1957 - VIII ZR 67/56 - zu III 1 der Gründe, BGHZ 25, 360) . Steht hingegen fest, dass die Aufrechnung unzulässig ist, darf kein Vorbehaltsurteil erlassen werden (BGH 15. Oktober 201 4 - XII ZR 111/12 - Rn. 63) . 2 . Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts kann auf der Grun d- lage des bisherigen Vortrags des Beklagten die Zulässigkeit der von ihm erklä r- ten Aufrechnung bislang nicht bejaht werden. a) Die Unzulässigkeit der Aufrec hnung folgt allerdings n icht daraus, dass es dem b eklagten Insolvenzverwalter untersagt wäre, mit Forderungen der I n- solvenzm asse gegen eine Insolvenzforderung im Nennbetrag aufzurechnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet eine solche A u f- rechnung nur aus, wenn dies klar und eindeutig der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger als dem Zweck des Insolvenzverfahrens zuwiderlaufen würde (vgl. BGH 8. M ai 2014 - IX ZR 118/12 - Rn. 12 ff., BGHZ 201, 121) . A n- halt s punkte hierfür sind weder ersichtlich noch vom Kläger dargetan. b) Die Zulässigkeit der Aufrechnung scheitert auch nicht daran, dass diese gegen § 394 Satz 1 BGB verstoßen könnte. § 394 Satz 1 BGB schließt eine Aufrechnung gegen eine Forderung aus, soweit diese nicht der Pfändung u n- terworfen ist. Bei Arbeitseinkommen - zu dem auch Versorgungsleistungen g e- 100 101 102 103 104 - 39 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 - 40 - hören (vgl. BAG 13. November 201 2 - 3 AZR 444/10 - Rn. 39, BAGE 143, 273; BGH 18. September 2014 - IX ZB 68/13 - Rn. 10; 8. De zember 1977 - II ZR 21 9/75 - zu VI 5 b der Gründe) - bestimmt sich der pfändbare Teil gemäß § 850 Abs. 1 ZPO nach Maßgabe der §§ 850a bis 850i ZPO. Inwieweit die dortigen Pfändungsbeschränkungen auch bei einer Aufrechnung gegen eine Insolven z- forderung iSd. § 46 Satz 2 iVm. § 45 InsO gelten, kann dahinstehen. Denn der Beklagte hat gegen die Versorgungsansprüche bislang nur mit Schadensersat z- forderungen aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen des Klägers aufg e- rechnet. Bei der Begründetheit solcher Forderungen ist die Berufung auf das Aufrechnungsverbot des § 394 Satz 1 BGB nach dem Grundsatz des Recht s- missbrauchs (§ 242 BGB) unzulässig (vgl. BAG 13. November 201 2 - 3 AZR 444/10 - Rn. 39, BAGE 143, 273; 18 . März 1997 - 3 AZR 756/95 - zu III 2 der Gründe, BAGE 85, 274) . c) Die Aufr echnung ist derzeit aber mangels hinreichender Bestimmtheit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen unzulässig. Eine Aufrechnung setzt voraus, dass klar ist, mit welcher Forderung gegen die Hauptforderung aufgerechnet wird. Für die Geltendmachung einer Aufrechnung mit einer G e- genforderung gilt der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO (vgl. BAG 23. Februar 2016 - 9 AZR 226/15 - Rn. 25; 17. September 2013 - 3 AZR 300/11 - Rn. 102) . Übersteigen die zur Aufrechnung gestellten Forderun gen - wie vorlieg end - die Höhe der Klageforderung, muss im Einzelnen bestimmt werden, in welcher Reihenfolge mit den Ansprüchen aufgerechnet wird. Der bloße Umstand, dass der Beklagte die zur Aufrechnung gestellten Gegenford e- rungen in einer bestimmten Reihenfolge schrifts ätzlich aufgezä hlt hat , reicht hierfür nicht aus. Darüber hinaus lässt sich dem bisherigen Vortrag des Bekla g- te n auch nicht entnehmen, wie sich die aus einer Vielzahl von Einzelanspr ü- chen bestehenden Gegenforderungen, derer sich der Beklagte berühmt, z u- sam mensetzen . 3 . Sofern das Landesarbeitsgericht ggf . nach erneutem Vortrag des B e- klagten zur Bestimmtheit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen diese 105 106 - 40 - 3 AZR 77/15 ECLI:DE:BAG:2016:200916.U.3AZR77.15.0 bejahen sollte , wird es erneut zu prüfen haben, ob die übrigen Voraussetzu n- gen für den Erlass eines Vorbehaltsurteils nach § 302 ZPO vorliegen, insb e- sondere ob die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen für die mit der Au f- rechnung geltend gemachten Gegenansprüche des Beklagten nicht nach § 2 Abs. 3 ArbGG gegeben ist. 4 . Bei dem Erlass eine s erneuten Vorbehaltsurteils wäre ggf. zu beachten, dass der in die Urteilsformel aufzunehmende Vorbehalt auch hinsichtlich derj e- nigen Forderungen, auf die sich die Aufrechnung bezieht, möglichst genau zu bezeichnen ist. I V. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsve r- fahrens zu befinden haben. Zudem wird es zu beachten haben, dass die Bedi n- gungen für die vom Arbeitsgericht vorgenommene Verweisung des hilfsweise vom Kläger geltend gemachten Streitgegenstands an das Landgericht nicht eingetreten sind, da die Vereinbarungen vom 22. Januar 2007 und 1. August 2007 nicht unwirksam sind. Der Verweisungsbeschluss geht deshalb ins Leere. Zwanziger Ahrendt Richterin am BAG Wemheuer ist w e- gen Krankheit ver - hindert, ihre Unte r- schrift beizufüg en. Zwanziger Lohre Brunke 107 108

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