- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 42/08 7 (10) Sa 1412/06 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. Januar 2010 URTEIL Umbach, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-handlung vom 19. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-arbeitsgericht Dr. Reinecke, den Richter am Bundesarbeitsgericht - 2 - 3 AZR 42/08 - 3 - Dr. Zwanziger, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Schlewing sowie die ehrenamtlichen Richter Oberhofer und Dr. Schmidt für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. August 2007 - 7 (10) Sa 1412/06 - aufgehoben. 2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26. Oktober 2006 - 8 Ca 10286/05 - wird zurückgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungs- und Revi-sionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte als Träger der gesetz-lichen Insolvenzsicherung für Versorgungsansprüche der Klägerin einzustehen hat. Die am 8. April 1940 geborene Klägerin war seit dem 1. Januar 1982 für die Produktionsgenossenschaft des Handwerks G (im Folgenden: PGH) zu-nächst als Sachbearbeiterin für die Lohn- und Finanzbuchhaltung und seit dem 1. April 1985 als Buchhalterin tätig. Sie hielt einen Genossenschaftsanteil von 1.480,00 Mark der DDR. Die PGH hatte 25 bis 30 Mitglieder. Am 17. Dezember 1990 wurde die PGH in die G GmbH (im Folgen- den: GmbH) umgewandelt. Das Stammkapital der GmbH belief sich auf 55.000,00 DM. Die Klägerin und drei weitere Gesellschafter hielten eine Stammeinlage von 10.000,00 DM, ein weiterer geschäftsführender Ge-sellschafter eine Stammeinlage von 15.000,00 DM. Nach der Umwandlung war die Klägerin für die GmbH weiter voll-schichtig als Buchhalterin tätig, ohne dass ein neuer Vertrag geschlossen 1234- 3 - 3 AZR 42/08 - 4 - wurde. Von dem Gehalt, das die Klägerin bei der GmbH erzielte, wurden Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und die üblichen Sozialversicherungsbeiträge einbehalten. In einem Protokoll über eine Gesellschafterversammlung vom 25. Mai 1992 heißt es unter TOP 4: Die Gesellschafter beauftragen den Geschäftsführer, Angebote für eine Direktversicherung von mindestens 5 Versicherungsgesellschaften einzuholen. Diese sollen dann in einer Gesellschafterberatung geprüft werden. Weiterhin ist zu diesem Zeitpunkt der Personenkreis festzulegen, für den diese Versicherung abgeschlossen werden soll. Am 1. Oktober 1992 erteilte die GmbH, bei der durchschnittlich ins-gesamt 25 und zuletzt noch 18 Arbeitnehmer beschäftigt waren, nur ihren Gesellschaftern - so auch der Klägerin - eine Versorgungszusage in Form einer Direktversicherung. Der zugunsten der Klägerin aufzubringende Beitrag für die Versicherung betrug ausweislich des Versicherungsscheins vom 23. Dezember 1992 3.430,00 DM jährlich. Als Beginn der Versicherung ist der 1. Oktober 1992, als Ablauf der Beitrags- und Beginn der Rentenzahlung der 1. Oktober 2005 und als Ablauf der Rentengarantiezeit der 1. Oktober 2020 angegeben. Weiter heißt es in dem Versicherungsschein auszugsweise:
Bezugsberechtigung Der Versicherte ist sowohl für den Todes- als auch für den Erlebensfall unter den nachstehenden Vorbehalten un-widerruflich bezugsberechtigt. Die Abtretung oder Be-leihung des unwiderruflichen Bezugsrechts wird aus-geschlossen. Dem Arbeitgeber bleibt das Recht vorbehalten, alle Ver-sicherungsleistungen für sich in Anspruch zu nehmen, wenn - das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungs-falles endet, es sei denn, der Versicherte hat das 35. Lebensjahr vollendet und entweder die Ver-sicherung hat 10 Jahre oder das Arbeitsverhältnis 12 und die Versicherung 3 Jahre bestanden. 56- 4 - 3 AZR 42/08 - 5 -
Dem Arbeitgeber bleibt das Recht vorbehalten, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit Zustimmung des Versicherten nach Maßgabe der Allgemeinen Ver-sicherungsbedingungen eine Vorauszahlung auf die Versicherungsleistung in Anspruch zu nehmen, wobei der Arbeitgeber den Bezugsberechtigten bei Eintritt des Versorgungsfalles so stellt, als ob die Vorauszahlung nicht erfolgt wäre. Beim Tode des Versicherten ist die Versicherungsleistung zu zahlen an 1. den überlebenden Ehegatten,
, 2. die ehelichen und die ihnen gesetzlich gleichgestellten Kinder zu gleichen Teilen, 3. die Eltern, 4. die Erben (in der Reihenfolge der Ziffern unter Ausschluß der jeweils nachfolgenden Berechtigten).
In einem Protokoll über eine Gesellschafterversammlung vom 18. De-zember 1996 heißt es unter TOP 1:
Die Direktversicherungen für die Gesellschafter werden in der vorliegenden Form bestätigt.
Unter TOP 4 geht es um Einmalzahlungen iHv. 100,00 DM bzw. jeweils 200,00 DM für ein 10-jähriges Betriebsjubiläum und drei 20-jährige Betriebs-jubiläen. Zum 31. Dezember 2000 wiesen die Bilanz und die Gewinn- und Ver-lustrechnung der GmbH einen Gewinn iHv. 135.223,87 DM aus. Am 16. Januar 2001 stimmte die Klägerin einer Abtretung und Ver-pfändung ihrer Ansprüche aus der Direktversicherung zu, um der GmbH die Aufnahme eines Kredits zu ermöglichen, für den die Bank eine entsprechende Sicherung verlangte. Der Kredit sollte zur Vorfinanzierung von Materialein-käufen dienen. Mit Schreiben vom 25. Mai 2001 meldete die GmbH die Direktver-sicherungen für ihre Gesellschafter bei dem Beklagten an. 7891011- 5 - 3 AZR 42/08 - 6 - In einem Protokoll über eine Gesellschafterversammlung vom 21. Juni 2001 heißt es unter TOP 4: Die Bestandsaufnahme der Arbeitsverträge mit den Gesellschaftern hat ergeben, daß diese in bestehender Form beibehalten werden sollen. Zum Jahreswechsel 2001/2002 trat eine akute Liquiditätsunterdeckung auf, die zur Zahlungsunfähigkeit und - aufgrund Eigenantrags vom 18. Januar 2002 - am 14. März 2002 zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH führte. In dem Bericht des Insolvenzverwalters gemäß § 156 InsO wurde als ausschlaggebend für die negative wirtschaftliche Ent-wicklung der Schuldnerin angeführt, dass im Laufe des Jahres 2001 Umsatz-rückgänge iHv. 14 % im Vergleich zum Vorjahr mit Kostensteigerungen beim Material um 14 % und beim Personal um 11 % zusammentrafen. Die Bank verwertete die abgetretene Direktversicherung iHd. Rück-kaufswertes von 24.418,67 Euro. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe aus der Ver-sorgungszusage der GmbH eine gesetzlich unverfallbare Anwartschaft er-worben. Bei der nach § 30f Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 Nr. 2 BetrAVG erforder-lichen mindestens zwölfjährigen Betriebszugehörigkeit sei auch die Zeit ihrer Tätigkeit für die PGH zu berücksichtigen. Ein Versicherungsmissbrauch liege nicht vor. Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass der Beklagte ihr aufgrund der von der G GmbH erteilten Versorgungszusage in Gestalt der Direktversicherung Nr. mit der S Versicherung ab dem 1. Mai 2005 zur Leistung verpflichtet ist. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung ver-treten, die Klägerin habe bei Insolvenzeröffnung keine gesetzlich unverfallbare Versorgungsanwartschaft erworben. Diese habe weder ihre Tätigkeit für die PGH noch ihre Tätigkeit für die GmbH aufgrund eines Arbeits- oder arbeit-nehmerähnlichen Verhältnisses erbracht. Die GmbH habe die Versorgungs-121314151617- 6 - 3 AZR 42/08 - 7 - zusage nur ihren Gesellschaftern zukommen lassen, so dass diese nicht aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses oder einer sonstigen Tätigkeit für die GmbH iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erteilt worden sei. Schließlich liege ein Ver-sicherungsmissbrauch vor. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revi-sion begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revision des Beklagten ist begründet. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der beklagte Pensions-Sicherungs-Verein muss nicht für die Versorgungsverpflichtungen der GmbH einstehen, die diese infolge der Abtretung und Verpfändung der Ansprüche aus der Direktversicherung und ihrer späteren Insolvenz nicht mehr erfüllen kann (§ 7 Abs. 2, § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG). Die GmbH hatte der Klägerin die Versorgungszusage nicht aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG oder einer Tätigkeit aufgrund eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, sondern lediglich aufgrund ihrer Gesellschafter-stellung erteilt. A. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Fest-stellungsinteresse. Sie musste keinen bezifferten Zahlungsantrag stellen. Der Vorrang der Leistungsklage gilt nicht uneingeschränkt. Vielmehr ist eine Fest-stellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Senats zulässig, wenn damit eine sachgemäße, einfachere Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. 28. Oktober 2008 - 3 AZR 171/07 - Rn. 16 mwN, NZA-RR 2009, 499). Dies ist hier der Fall. Die Parteien streiten nicht über die 18192021- 7 - 3 AZR 42/08 - 8 - Höhe eines Versorgungsanspruchs, sondern ausschließlich über die Ein-standspflicht des Beklagten dem Grunde nach. B. Die Klage ist jedoch unbegründet. I. Der sachliche Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes ist eröffnet. Die GmbH hat durch die von ihr abgeschlossene Direktversicherung im Wesentlichen die im Betriebsrentengesetz genannten Risiken abgesichert. Zwar bestehen hinsichtlich der Hinterbliebenenversorgung Bedenken; diese stehen dem begehrten Feststellungsausspruch allerdings nicht entgegen: Fraglich ist bereits, ob die im Versicherungsschein vom 23. Dezember 1992 unter Bezugsberechtigung für den Fall des Todes der Klägerin genannten Eltern zu den Hinterbliebenen im Sinne des Betriebsrentenrechts gehören. Der Senat hat bisher offengelassen, ob Hinterbliebene im Sinne des Betriebs-rentenrechts nur solche Personen sind, die nach dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung eine Rente wegen Todes erhalten könnten (vgl. 14. Januar 2009 - 3 AZR 20/07 - Rn. 15, AP GG Art. 3 Nr. 315 = EzA AGG § 2 Nr. 3). Dazu gehören nach § 46 SGB VI die Eltern nicht. Selbst wenn man aber diese Frage bejahen sollte, ist jedenfalls die nachrangige Benennung der Erben als bezugsberechtigt problematisch (vgl. dazu BAG 18. November 2008 - 3 AZR 277/07 - Rn. 30 ff., AP BetrAVG § 1 Nr. 54 = EzA BetrAVG § 1 Hinter-bliebenenversorgung Nr. 13). Die Klägerin hat allerdings nur die Feststellung einer Leistungspflicht an sich selbst beantragt. Insofern geht es nur um eine Absicherung des Altersrisikos. II. Es kann offenbleiben, ob die Klägerin sowohl für die PGH als auch für die GmbH aufgrund eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 bzw. eines Arbeitsverhältnisses iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG tätig geworden ist und ob die Tätigkeitszeiten vor und nach der Umwandlung - auch bei Annahme eines Statuswechsels - zusammenzurechnen wären. Ferner muss nicht entschieden werden, ob ein Fall eines sog. Versicherungs-missbrauchs iSd. § 7 Abs. 5 Satz 1, § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG vorliegt. Die GmbH hat die Versorgungszusage nämlich nicht aus Anlass des zwischen 22232425- 8 - 3 AZR 42/08 - 9 - den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erteilt. 1. Ist ein Arbeitnehmer bzw. Beschäftigter iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zugleich Gesellschafter der Kapitalgesellschaft, zu der das Arbeits-verhältnis bzw. Beschäftigungsverhältnis besteht, ist die Versorgungszusage nur dann aus Anlass des Arbeitsverhältnisses bzw. des Beschäftigungsver-hältnisses erteilt, wenn zwischen ihr und dem Arbeits-/Beschäftigungsverhältnis ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Aus anderen Gründen erteilte Zu-sagen werden durch das Betriebsrentengesetz nicht geschützt. Soweit deshalb die Beteiligung an der Gesellschaft für die Versorgungszusage entscheidend ist und es sich in Wahrheit um Unternehmerlohn handelt, besteht kein Insolvenz-schutz. Erforderlich ist eine Kausalitätsprüfung, die alle Umstände des Einzel-falles berücksichtigt. Dabei ist ein Indiz für einen Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung, wenn ein Unternehmen allen Gesellschaftern und nur ihnen ein Versorgungsversprechen gegeben hat. Ferner kommt es darauf an, ob die zugesagte Versorgung nach Art und Höhe auch bei Fremdkräften wirt-schaftlich vernünftig und üblich gewesen wäre. Eine Rolle spielen kann auch, ob eine bereits während des Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses zu finanzierende Direktversicherung vorliegt oder eine Direktzusage, bei der die Belastungen erst bei Eintritt des Versorgungsfalles entstehen (BAG 25. Januar 2000 - 3 AZR 769/98 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Nr. 38 = EzA BetrAVG § 17 Nr. 9). 2. Nach den Gesamtumständen des Streitfalles ist davon auszugehen, dass die Versorgungszusage allein durch die Gesellschafterstellung der Kläge-rin veranlasst war und es sich damit in Wahrheit um verkappten Unternehmer-lohn handelte. Die Klägerin, die nach den allgemeinen Grundsätzen für die anspruchsbegründenden persönlichen Voraussetzungen des Insolvenzschutzes und damit auch dafür darlegungspflichtig ist, dass die Versorgungszusage aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG oder einer unter § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG fallenden Tätigkeit erteilt wurde (vgl. BAG 25. Januar 2000 - 3 AZR 769/98 - zu I der Gründe, AP BetrAVG § 1 Nr. 38 2627- 9 - 3 AZR 42/08 - 10 - = EzA BetrAVG § 17 Nr. 9), hat zu Umständen, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnten, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Dies betrifft insbes. die Umstände der Erteilung der Versorgungszusage. a) Unstreitig hat die GmbH ausschließlich ihren Gesellschaftern eine Versorgung zugesagt. Zu einer gemäß dem Protokoll der Gesellschafterver-sammlung vom 25. Mai 1992 erwogenen Erstreckung der Zusage auf (andere) Arbeitnehmer der Gesellschaft ist es nicht gekommen. So heißt es denn in dem von der Klägerin selbst zur Akte gereichten Protokoll der Gesellschafterver-sammlung vom 18. Dezember 1996 ausdrücklich, dass die Direktver-sicherungen für die Gesellschafter
in der vorliegenden Form bestätigt werden. Die Zusage ausschließlich an Gesellschafter ist insbesondere dann ein starkes Indiz für den Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung, wenn es - wie hier - nur wenige Gesellschafter gibt. b) Art und Höhe der versprochenen Altersversorgung sprechen nicht dagegen, dass diese allein aufgrund der Gesellschafterstellung zugesagt wurde. Die letztlich getroffene Entscheidung, ausschließlich den Ge-sellschaftern eine Versorgungszusage zu erteilen, spricht dafür, dass eine Zusage auch an die normale Belegschaft, also die Arbeitnehmer, die GmbH wirtschaftlich überfordert hätte und dass im Verhältnis zu ihrer damaligen Leistungsfähigkeit die der Klägerin erteilte Zusage nur aus ihrer Stellung als Gesellschafterin erklärbar war (vgl. BAG 20. April 2004 - 3 AZR 297/03 - BAGE 110, 176, 179). Aus der Senatsentscheidung vom 18. März 2003 (- 3 AZR 313/02 - BAGE 105, 240) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. In diesem Urteil heißt es, dass die dort zu beurteilende Zusage recht günstig erscheine, dieser Umstand aber nicht dagegen spreche, von einer betrieblich veranlassten Versorgungszusage auszugehen. Dort waren aber - anders als im Streitfall - auch den übrigen Arbeitnehmern Leistungen der betrieblichen Altersversorgung versprochen worden. 282930- 10 - 3 AZR 42/08 - 11 - c) In dem Urteil vom 25. Januar 2000 (- 3 AZR 769/98 - AP BetrAVG § 1 Nr. 38 = EzA BetrAVG § 17 Nr. 9) hat der Senat ausgeführt, wenn die Betriebs-treue der Aushilfskräfte für das Unternehmen von geringerem Wert sei, könne dies eine Beschränkung der Altersversorgung auf die wichtigen Mitarbeiter rechtfertigen. Auch darauf kann sich die Klägerin nicht stützen. Sie hat nichts dafür vorgetragen, dass die Gesellschafter sich mit ihren Tätigkeiten von den Arbeitnehmern des Unternehmens insofern unterschieden, dass sie ausnahms-los höherwertige oder bedeutsamere Tätigkeiten für die Gesellschaft aus-geübt hätten. Bei den - allesamt unversorgt gebliebenen - Arbeitnehmern handelte es sich auch nicht um häufig wechselnde Aushilfskräfte, deren Be-triebstreue im Gegensatz zu der von den Gesellschaftern bereits geleisteten und künftig noch erwarteten für das Unternehmen von geringerem Wert ge-wesen wäre. Gegen eine derartige Annahme spricht insbesondere das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 18. Dezember 1996, wonach Einmal-zahlungen iHv. 100,00 DM bzw. 200,00 DM an einen Arbeitnehmer anlässlich dessen 10-jährigen Betriebsjubiläums und an drei Arbeitnehmer anlässlich deren sogar 20-jährigen Betriebsjubiläums vorgesehen waren. d) Dem Umstand, dass die Altersversorgung der Klägerin über eine Direkt-versicherung abgewickelt wurde, die GmbH also keine Direktzusage erteilt hatte, bei der die Belastungen erst bei Eintritt des Versorgungsfalles entstehen, kommt vor diesem Hintergrund keine entscheidende Bedeutung zu. Der getroffenen Bewertung, dass die Versorgungszusage allein aus Anlass der Gesellschafter-stellung erteilt wurde, stehen auch die Regelungen des Versicherungsscheins vom 23. Dezember 1992 nicht entgegen. Zwar ist dort das Recht der Klägerin zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen bei Ausscheiden aus den Diensten des Arbeitgebers vorgesehen. Bei dem Versicherungsschein handelt es sich jedoch um ein bloßes Formular, dessen Inhalt für die Beantwortung der 3132- 11 - 3 AZR 42/08 Frage, ob die Versorgungszusage aus Anlass eines Arbeits- bzw. eines Be-schäftigungsverhältnisses erteilt wurde, ohne Bedeutung ist. Reinecke Zwanziger Schlewing Oberhofer Schmidt
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