3. Senat - Betriebsrentenanpassung - wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 15. April 2014 Dritter Senat - 3 AZR 85/12 - I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 25. Januar 2011 - 18 Ca 6887/10 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 28. September 2011 - 8 Sa 672/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Betriebsrentenanpassung - wirtschaftliche Lage des Versorgungsschul d- ners Bestimmungen: BetrAVG § 16 Abs . 1 und Abs. 2; HGB § 253 Abs. 3 Satz 3, § 266 Abs. 3 Buchst. A, § 277 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4; KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung § 10 Hinweis des Senats: Teilweise parallel zu - 3 AZR 51/12 - - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 85 /12 8 Sa 672 /11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. April 2014 URTEIL Kaufhold, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger , p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und R evisionsbeklagte , hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 15. April 2014 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Gräfl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Schlewing, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Spinner sowie die ehrenamtlichen Richter Schepers und Prof. Dr. Reiter für Recht erkannt: - 2 - 3 AZR 85/12 - 3 - Die Revision des Klägers gegen d as Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vo m 28. September 2011 - 8 Sa 672 /11 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die m o- na t liche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG z um 1. Juli 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Der Kläger war vom 1. April 1963 bis zum 31. März 2004 bei der B e- klagten beschäftigt. Er be zieht seit dem 1. April 2004 eine Betriebsrente , die bei Rentenbe ginn 1.468,00 Euro monatlich betrug . Die Beklagte , die die Anpa s- sungsprüfun gen zum 1. Juli eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, passte die Betri ebsrente des Klägers zum 1. Juli 2007 auf 1.571,00 Euro m o- na t lich an. Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabil i- sierungsfonds (Finanzmarktst abilisierungsfondsgesetz) vom 17 . Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finan z- marktstabilisierungsfond s ( im Folgenden: SoFFin) leiste te zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000 ,00 Euro in das Unternehmensve r- mögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich , in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jewe i l s vorangegangene Geschäftsjahr keine Divide n- den zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schloss en die Beklag te und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stam m- aktien zum Preis v on 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der 1 2 3 - 3 - 3 AZR 85/12 - 4 - SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000 ,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Di e vom SoFFin geleisteten sti l- len Einlagen wurden zu 100 % dem K ernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zu gerec h- net und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzins en . In Jahren mit Dividendenzah lungen stieg der Zinssatz der stillen Ei n- lage. Die Rückzahlung der Einlagen hat te zum Nominalwert zu erfolgen. Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betr iebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.0 00 Betriebsrentner zum 1. Juli 2010 unter Hinweis auf ihre wir t- schaftliche Lage ab. Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG g e prü f ten und testierten handelsrechtlichen Jahresabs chlüsse n hatte die B e klagte in den Ja h- ren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit e i- nem Fehlbetrag. Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Juli 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 1.571,00 Euro bezogenen Betriebsrente u m den von Juli 2007 bis Juli 2010 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 4,34 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzb e- trag von 68,02 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirts chaftliche Lage der Beklagte n stehe einer Anpassung seiner Betrieb s- rente nicht entgegen. Aus den der Prognose zugrunde gelegten Jahresa b- schlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG ei n g e tr e t e- nen Verlus te und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG s o wie alle a n d e ren Sonderabschreibungen her ausgerechnet werden. Diese ei n mal i ge n G e schäft s- ereig nisse seien nicht repräsentativ für die künftige E r trag s lage der B e klag ten . Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien z u dem auf die F i nanzmarktkr i- se zurückzuführen . Auch hierbei handele es sich um ein ei n mal i ges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtscha ftl i chen Lage nach dem 1. Juli 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die B e klagte vom SoF F- in staatl iche Hilfe in An spruch genommen habe , rech t fertige keine andere Beu r- 4 5 6 - 4 - 3 AZR 85/12 - 5 - teilung . D ie Beklagte selbst sei davon aus gegangen , einen Großteil der stillen Ein lage des SoFFin noch im Jahr 2011 zurück zu za h len. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige B e- triebs rente für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis zu m 30. September 2010 iHv. insgesamt 204,06 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 68,02 Euro seit dem 2. August 2010 , 2. September 2010 und 2. Oktober 2010 zu zahlen , 2. d ie Beklagte zu verurteil en , an ihn ab dem 1. Oktober 2010 eine um 68,02 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente, dh. eine monatliche Betriebsrente iHv. insgesamt 1.639,02 Euro brutto zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zur ückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seine r Betriebsrente ab dem 1. Juli 2010 an den Kaufkraftverlust. I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 Betr AVG verpflichtet, zum 1. Juli 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte. 1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist de r Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Ja h- re eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung 7 8 9 10 11 12 - 5 - 3 AZR 85/12 - 6 - zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfun g vorzunehmen hat. Danach hätten - ausgehend vom Rentenbegi nn des Klägers am 1. April 2004 - die Anpa s- sungsprüfungen am 1. April 2007 und am 1. April 2010 angestanden . 2. Allerdings hat die Beklagte a lle in ihrem Unternehmen anfallenden Pr ü- fungstermine zum 1. Juli eines jeden Kalenderj ahres gebündelt. Damit ergab sich für den Klä ger der 1. Juli 2010 als Prüfungstermin. a) Der gesetzlich vorgeschriebene 3 - Jahres - Rhythmus zwingt nicht zu starren, indivi duellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unte r- nehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig. Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beei n- trächtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksic h- tig en ist. In der Folgezeit muss der 3 - Jahres - Z eitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung sprüfung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 19. Juni 2012 - 3 AZR 464/11 - Rn. 18 , BAGE 142, 116 ; 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 49 mwN) . b) Der Kläger bezieht seit dem 1. April 2004 eine Betriebsrente. Durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag 1. Juli 2007 verzögert e sich die erste A n- passung sprüfung um nicht mehr als sechs Monate. Danach ergibt si ch der 1. Juli 2010 als nächster Anpassungsstichtag. II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betrieb srente des Klägers zum 1. Juli 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust a n- zupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG. 13 14 15 16 - 6 - 3 AZR 85/12 - 7 - 1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbei t- geber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftl i- che Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht z u, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsre n- te des Klägers an de n Kaufkraftverlust zum 1. Juli 2010 entgegen. a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 A bs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisher i- ge wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden kö n- nen. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über e i- nen längeren repräsentativen Zeitr aum von in der Regel drei Jahren ausgewe r- tet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39) . Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Min destzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist . Au snahmsweise kann es geboten sein, au f einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesonde re in Betracht , wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechti g- ten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55 ) . Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpa s- sungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitg e- bers auswirken. D ie wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die früh e- re Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksicht i- gung einer späteren Entwicklung ist allerdings, d ass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag b e- reits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftl i- chen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpa s- 17 18 19 - 7 - 3 AZR 85/12 - 8 - sungsprüf ung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN) . b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wir t- schaf t liche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältni s- se im Unternehmen des versorg ungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dan n, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (vgl. BAG 11. De - zember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54) . Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbstständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen ( BAG 29. Septem ber 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31 mwN , BAGE 135, 344 ) . Deshalb ist der Konzer n- abschluss auch dann nicht für die Ermittlung der wirtschaftlichen Lage einer Kapital gesellschaft maßgeblich, wenn Ve rsorgungsschuldner die Führungsg e- sellschaft eines Konzerns ist, die zugleich Einzelgese llschaft mit eigenen G e- schäftsaktivitäten ist (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54) . c ) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übe r- mäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettb e- werbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalve r- zinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über gen ü- gend Eigenkapital verfügt. Bei einer unge nügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen fina n- zieren zu können ; b ei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verl o- rene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfe r- tigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsre n- tenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinre i- chender Wahrscheinlichkeit nicht m öglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des U n- ternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag au f- 20 21 - 8 - 3 AZR 85/12 - 9 - zubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der E i- genkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30 ) . d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem da s i n de m Unte r- nehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlau f- rendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. De - zember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN) . aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalv erzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, ander er seits auf die Höhe des Eigenkapitals a b- zustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind ausgehend von dem in den handel s- rechtlichen Jahresabschlüssen des Versorgungsschuldners ausgewiesenen Zah lenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN ; 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN) . Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsw eise auch für betriebswirtschaftlich übe r- höhte Ab schreibungen . Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewi n- ne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen E r- tragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sin d außero r- dentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugru n- de gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und si ch voraussichtlich nich t wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN) . bb ) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessen e Eige n- kapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrück lage, sondern auch Gewinnrücklagen, G e- winn - und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 22 23 24 - 9 - 3 AZR 85/12 - 10 - 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN) . Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäf tsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres e r- reichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durc h- schnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des G e- schäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252) . cc ) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden. Zwar sind Betriebsste uern (sonstige Steuern) Aufwendungen des U n- ternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, so dass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hi n- gegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim e r- zie l ten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen ( st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN) . Dasselbe gilt für Steuerersta t- tungen für Vorjahre, die in der Gewinn - und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einko mmen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (p e- riodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebserge b- nisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht a b- sehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrun dlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN) . e ) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpa s- sungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. aa) Die Darlegungs - und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassung s- entscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriter i- e- weis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Int e- 25 26 27 28 - 10 - 3 AZR 85/12 - 11 - ressen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN) . bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeign e- ten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene K orrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen no t- wendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß er stellt wurden. Sofern der Versorgungsb e- rechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäß e Erstellung der Jahresabschlüsse substa ntiiert bestri t- ten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72) . 2. Danach entspricht die En tscheidung der Beklagten, die Betrieb srente des Klägers zum 1. Juli 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte a m Anpassungsstichtag 1. Juli 20 10 davon au s- gehen , dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Juli 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Lei s- tungsfähigkeit fehlen würde. a ) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG g e- prüften und testierten Jahresa bschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich g e botenen Korrekt u- ren - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenk a p i tal ve r- zinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie h ingegen erhe b- liche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite e r wirtschaf tet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten sti l len Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. D ezember 2013 geltenden Fassung zugerec h net wurden , zu m E i- genkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen , das im Rahmen der Anpassung s pr ü- 29 30 31 - 11 - 3 AZR 85/12 - 12 - fung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkap i ta l- verzinsung zugrunde zu legen ist . aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonst i- gen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsja h- res 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der a n- gemessenen Eigenkap italverzinsung. D ie öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozusch lags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %. bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnl i- chen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171. 000.000,00 Euro . V or Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34 .000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1 .000.000,00 Euro be trug das Betriebsergebnis minus 1.170 .000.000,00 Euro. cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen G e- schäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auf lösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche E r- träge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herausz u- rechnen waren, a uf mi nus 3.699 .000.000,00 Euro. V or Steuern vom Einko m- m en und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro. dd) Das Land esarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäft s- jahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nic ht um 32 33 34 35 - 12 - 3 AZR 85/12 - 13 - (weitere) einmalige E ffekte zu ber einigen sind . Diese Würdigung ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. (1) Das Betriebsergebnis der Beklagten ist nicht um die AG zu bereinigen. Diese Au f we n du n- gen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 ber u hen, sind keine außerordentliche n Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB . A u ßero r dentl i- che Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Au f wendu n- gen , die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapita l g e sellschaft anfallen. D a runter sind Aufwendungen zu verstehen, die ung e wöh n lich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bede u tung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03 - zu II 3 der Gründe; Ebe n roth/Boujong/ Joost/Strohn /Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6 ) . Im Unterschied zum Ergebnis der Sondereffe k ten, die im Vo r- feld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/ Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35) . Dies ist b ei den Aufwendungen der B e klagten aus Verlustübe r- nahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB or d net diese Aufwendungen der gewöhnlichen G e schäftstätigkeit zu und b e stimmt l e- diglich im Interesse einer zusätzlichen Info r mation übe r die Ertragsl a ge, dass die Aufwendungen gesondert unter entspr e chender Bezeichnung au s zuweisen sind. (2 ) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten auch nicht um die Abschreibungen auf Beteiligungen zu bereinigen. Bei d iesen Abschreibungen handelt es sich ebenfalls nicht um außerordentliche Aufwendungen iSv. § 277 Abs. 4 HGB, sondern - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - um außerplanmäßige Abschreibungen, die nach § 253 Abs. 3 Satz 3 HGB bei Vermögen sgegenständen des Anlagevermögens vorzunehmen sind , wenn eine voraus sichtlich dauernde Wertminderung eintritt . Diese Regelung entspricht kaufmännischer Vorsicht, begrenzt den ausschü t- tungsfähigen Gewinn und dient unter anderem dem Gläubigerschutz (vgl. etwa BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (2) der Gründe) . Dafür, dass 36 37 - 13 - 3 AZR 85/12 - 14 - die Abschreibungen betriebswirtschaftlich überhöht waren oder dass die Ja h- resabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden , ist nichts ersichtlich oder vom Kläger dargetan. b ) Die wirtschaftliche Entwicklung der Beklag ten in den Jahren 2007 bis 2009 ließ den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpa s- sungsstichtag am 1. Juli 2013 an der für eine Betriebsrentenanpassung erfo r- derlichen wirtschaftlichen Leistungsfä higkeit fehlen würde. aa) Entgegen der Recht s auffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftl i- che Leistungsfähigkeit der Bek lagten in der Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 1. J uli 201 3 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. D ie Beklag te konnte a m Anpa s- sungsstichtag 1. Juli 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sic h weiterhin auf ihre wirtschaftliche L eistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000 .000 ,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende E i- genkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihr e nach dem Kreditwese n- gesetz e rforderlichen Eigen mittel auf andere Art und Weise , sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stä r- ken müssen. E s ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begon nen hat. D iese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der B e- klagten a m Anpassungsstichtag 1. Juli 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt. bb) D ie negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsen t- wicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die B e- klagte vor Steuern vom Einkom men und vom Ertrag ein um außerordentliche 38 39 40 - 14 - 3 AZR 85/12 Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. An haltspunkte dafür, dass die Gewinn - und Ve r- lustrechnung d er Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bere i- nigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen. cc ) D as Vorbringen des Kläge r C e schäft s jahr 2010 erhebliche Gewinne erzielt, das Konzernergebnis habe per 30. September 2010 1,2 Milliarden Euro betragen, zudem seien zur Bewertung der wirtschaftl i- chen Lage auch die Konzernabschlüsse heranzuziehen, wonach im dritten Quartal 2010 erneut ein positives operatives Ergebnis erwirtsc h aftet habe , ist unerheblich. Für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist nicht die wirtschaftliche Lage des Konzerns, sondern die des versorgungspflic h- tigen Arbeitgebers maßgeblich. III . Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gräfl Schlewing Spinner C. Reiter Schepers 41 42

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