- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 804/09 8 Sa 1081/08 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. November 2011 URTEIL Kaufhold, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-handlung vom 15. November 2011 durch den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger als Vorsitzenden, die Richterin am Bundesarbeitsgericht - 2 - 3 AZR 804/09 - 3 - Dr. Schlewing, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Spinner sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Kanzleiter und Busch für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessi-schen Landesarbeitsgerichts vom 1. April 2009 - 8 Sa 1081/08 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwie-sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Klä-ger bei Eintritt des Versorgungsfalles Leistungen der betrieblichen Altersversor-gung nach dem jeweils gültigen Tarifvertrag über die Versorgung für die bei ihr beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu erbringen. Die Beklagte betreibt bundesweit mit mehr als 5.000 Arbeitnehmern die Flugsicherung für den deutschen Luftraum. Sie ist aus der ehemaligen Bundes-anstalt für Flugsicherung hervorgegangen. Der Kläger ist 1946 geboren. Er war bis Dezember 1996 als Soldat der Bundeswehr militärischer Fluglotse in M. Am 1. Januar 1997 wurde er in die Außenstelle M der Beklagten überführt und dort als beurlaubter Soldat einge-setzt. Zum 30. November 1998 schied der Kläger aufgrund der besonderen Regelungen des Personalstärkegesetzes (vom 20. Dezember 1991, BGBl. I S. 2376) bei der Bundeswehr aus. Ausgeschiedene Soldaten wie der Kläger erhalten nach § 6 Abs. 2 des Personalstärkegesetzes eine Pension, wobei als ruhegehaltsfähige Dienstzeit die Zeit von der Versetzung in den Ruhestand bis zum Ablauf des Monats, in dem der Berufssoldat nach § 44 Abs. 2 iVm. § 45 Abs. 2 und Abs. 3 des Soldatengesetzes in der bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 19. August 1975, BGBl. I S. 2273, 1 2 3 - 3 - 3 AZR 804/09 - 4 - seinerzeit zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. Dezember 1990, BGBl. I S. 2588) in Ruhestand treten kann, hinzuzurechnen ist. Mit dem Ausscheiden besteht daher ein Pensionsanspruch so, als hätte der Soldat bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres im Soldatenverhältnis gestanden. Auf diese Pension ist nach § 53 des Soldatenversorgungsgesetzes (Bekanntmachung vom 16. Sep- tember 2009, BGBl. I S. 3054, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Juni 2011, BGBl. I S. 1114) Erwerbseinkommen anzurechnen, jedoch ist dem ehemaligen Soldaten mindestens ein Betrag in Höhe von 20 % der Versor-gungsbezüge zu belassen. Am 20. November 1998 schlossen die Parteien einen befristeten Arbeitsvertrag, der auszugsweise wie folgt lautet: § 1 Vertragsgegenstand 1. Herr G wird ab 15.12.1998 als Fachkraft Simula-tionsausbildung in der Flugsicherungsakademie in L beschäftigt. Zur Deckung des vorübergehend erhöh-ten Personalbedarfs wird das Arbeitsverhältnis bis zum 31.12.1999 befristet. Mit Ablauf der Befristung endet das Arbeitsverhältnis, ohne daß es einer Kündigung bedarf. Im beiderseitigen Einvernehmen kann der Vertrag jederzeit verlängert werden. 2. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Manteltarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 07.07.1993 und den diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung.
§ 2 Vertragsgrundlage 1. Das Arbeitsverhältnis wird im Hinblick auf die Tatsa-che begründet, daß sich Herr G nach vorausgegan-gener Tätigkeit als Berufssoldat im Ruhestand befindet. Der Zweck der Beschäftigung in diesem Arbeitsverhältnis ist ein vorübergehender. Sie ent-spricht in dieser Form zugleich dem ausdrücklichen Willen von Herrn G.
4 - 4 - 3 AZR 804/09 - 5 - § 4 Nichtanwendbarkeit von Tarifbestimmungen Auf das Arbeitsverhältnis sind alle derzeitigen oder künfti-gen tariflichen Regelungen nicht anzuwenden, die mit der in § 2 genannten Vertragsgrundlage nicht in Einklang stehen. Dies trifft insbesondere auf folgende Bestimmun-gen zu: §§ 3, 17, 33, 34, 37, 40 bis 42 des Manteltarifver-trages vom 07. Juli 1993, ..., der Versorgungstarifvertrag vom 07. Juli 1993, ... sowie der Tarifvertrag über die Geltung der Tarifverträge VersTV, Ü-VersTVLotsen, Ü-VersTV-FDB und Loss of Licence-TV für die beurlaubten Soldaten vom 18. November 1993.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde zunächst immer wieder befris-tet verlängert. Mit Schreiben vom 31. Juli 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, er sei bei ihr in unbefristeter Stellung beschäftigt. Insgesamt beschäftigt die Beklagte elf ehemalige Soldaten der Bun-deswehr an ihrer Flugsicherungsakademie. Von diesen hat ein Arbeitnehmer eine besondere Versorgungszusage erhalten. Ferner beschäftigt sie dort zwölf ehemalige Soldaten ausländischer Alliierter Streitkräfte, insbesondere der Royal Air Force. Von diesen haben alle ehemaligen Soldaten bis auf einen eine Versorgungszusage seitens der Beklagten erhalten. Zudem beschäftigt die Beklagte auch bei der Bundeswehr beurlaubte Soldaten. Die Zeit der Beurlau-bung gilt nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 des Soldatenversorgungsgesetzes nicht als ruhegehaltsfähig, es sei denn, bei Beendigung des Urlaubs wird schriftlich zugestanden, dass die Beurlaubung öffentlichen Belangen oder dienstlichen Interessen dient. Nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften (VMBl. 1973 S. 206) kann die Berücksichtigung von Zeiten der Beurlaubung von der Leis-tung eines Versorgungszuschlages in Höhe von 20 % der Dienstbezüge ab-hängig gemacht werden. Ein Teil der beurlaubten Soldaten leistet diesen Versorgungszuschlag, der überwiegend von der Beklagten getragen wird. Die Altersversorgung bei der Beklagten ist durch den Tarifvertrag über die Versorgung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftig-ten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 21. August 2009 (künftig: 5 6 7 - 5 - 3 AZR 804/09 - 6 - VersTV 2009) geregelt. Dieser Tarifvertrag wurde nach Abschluss der mündli-chen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht abgeschlossen. Er lautet auszugsweise wie folgt: Präambel Für alle vor 2005 eingetretenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gilt das bisherige Versorgungssystem auf der Grundlage des VersTV 2005 nach der Maßgabe dieses VersTV 2009 (Teil A) weiter. Teil A gilt ferner für alle Empfänger von Versorgungsleistungen aus dem VersTV 1993 oder VerstTV 2005 sowie für ehemalige Beschäftigte der DFS, die mit einer unverfallbaren Anwartschaft vor 2009 ausgeschieden waren. Dieser Tarifvertrag schafft gleichzeitig im Teil B für die betriebliche Altersversorgung der DFS ein neues, am Einkommen über die gesamte Beschäftigungszeit ausge-richtetes System. Es gilt für alle Neueintritte ab dem Jahr 2005 und tritt für diese Personengruppe an die Stelle des Tarifvertrags vom 29. September 2006 (VersTV 2005). Die Allgemeinen und Schlussbestimmungen (Teil C) gelten für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Teil A § 1 Geltungsbereich (1) Die §§ 1 bis 17 (Teil A) dieses Tarifvertrags gelten für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die vor dem 1. Januar 2005 ein Arbeitsverhältnis mit der DFS aufgenommen haben, unter den Geltungsbereich des Manteltarifvertrages in der jeweils geltenden Fassung fallen und am 1. Januar 2009 noch in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen oder die sich am 1. Januar 2009 in der Übergangsversorgung für Lotsen oder FDB befanden. (2) Die §§ 1 bis 17 (Teil A) gelten nicht für a) Beschäftigte, die gesetzliche Altersrente oder vergleichbare Leistungen beziehen, b) Beschäftigte, die eine Alterspension als Beam-ter oder Soldat beziehen, c) zur DFS beurlaubte Soldatinnen und Soldaten. - 6 - 3 AZR 804/09 - 7 - Protokollnotiz zu § 1: Versorgungszusagen für beurlaubte Soldatinnen und Soldaten sind gesondert tariflich geregelt. ... § 5 Versorgungsfähige Beschäftigungszeit ... (3) Als Regelaltersgrenze gilt die in §§ 35 Satz 2 i.V.m. 235 Abs. 2 SGB VI in ihrer jeweils geltenden Fassung bestimmte Regelaltersgrenze der gesetzlichen Ren-tenversicherung. § 6 Altersruhegeld (1) Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die die Regelalters-grenze erreicht haben und aus der Beschäftigung bei der DFS endgültig ausgeschieden sind, erhalten lebenslang ein Altersruhegeld. ... Teil B § 1 Geltungsbereich (1) Die §§ 1 bis 17 (Teil B) gelten für alle Mitarbeiterin-nen und Mitarbeiter, die nach dem 31. Dezember 2004 ein Arbeitsverhältnis mit der DFS aufgenom-men haben, unter den Geltungsbereich des Mantel-tarifvertrages (MTV) in der jeweils geltenden Fas-sung fallen und nicht vor dem 1. Januar 2009 ausge-schieden waren. (2) Die §§ 1 bis 17 (Teil B) gelten nicht für a) Beschäftigte, die gesetzliche Altersrente oder vergleichbare Leistungen beziehen, b) Beschäftigte, die eine Alterspension als Beam-ter oder Soldat beziehen, c) zur DFS beurlaubte Soldatinnen und Soldaten. Protokollnotiz zu § 1: Versorgungszusagen für beurlaubte Soldatinnen und Soldaten sind gesondert tariflich geregelt.
- 7 - 3 AZR 804/09 - 8 - § 5 Versorgungsfähige Beschäftigungszeit (1) Als versorgungsfähige Beschäftigungszeit gilt die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der DFS, solange ein Entgeltanspruch auf versorgungsfähiges Ein-kommen besteht, längstens jedoch bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze. Als Regelaltersgrenze gilt die in §§ 35 Satz 2 i.V.m. 235 Abs. 2 SGB VI in ihrer jeweils geltenden Fassung bestimmte Regelalters-grenze der gesetzlichen Rentenversicherung. ... § 6 Altersruhegeld (1) Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die die Regelalters-grenze nach § 5 Abs. 1 erreicht haben und endgültig aus der Beschäftigung bei der DFS ausgeschieden sind, erhalten lebenslang ein Altersruhegeld. ... Teil C Allgemeine und Schlussbestimmungen ... § 24 Inkrafttreten und Laufzeit
(2) Teil A dieses Tarifvertrags tritt für den Personenkreis nach § 1 A an die Stelle des nachwirkenden Versor-gungstarifvertrages vom 26. September 2006 (VersTV 2005). Teil B tritt für den Personenkreis nach § 1 B an die Stelle der Geltung des VersTV 2005.
Der in § 24 Abs. 2 VersTV 2009 genannte Versorgungstarifvertrag vom 29. September 2006 trat nach seinem § 22 Abs. 1 mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in Kraft (künftig: VersTV 2005). Er enthielt hinsichtlich seines Geltungsbe-reiches folgende Regelung: § 1 Geltungsbereich 8 - 8 - 3 AZR 804/09 - 9 - (1) Dieser Tarifvertrag gilt für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die einen Arbeitsvertrag mit der DFS abgeschlossen haben und unter den Geltungsbe-reich des Manteltarifvertrages in der jeweils gelten-den Fassung fallen. (2) Dieser Tarifvertrag gilt nicht für beurlaubte oder für ehemals beurlaubte Soldaten, deren Arbeitsverhält-nis mit der DFS aufgrund der Beendigung der Bun-deswehr-Dienstzeit zu dem nach § 45 Soldatenge-setz ermittelten Zeitpunkt geendet hat. Protokollnotiz: Für beurlaubte Soldaten gelten gesonderte Regelungen. Die in den jeweiligen Protokollnotizen zu § 1 VersTV 2005 in Bezug ge-nommene tarifliche Regelung der Versorgung beurlaubter Soldaten findet sich im Tarifvertrag über die Geltung der Tarifverträge VersTV, Ü-VersTV-Lotsen, Ü-VersTV-FDB und Loss of Licence-TV für die beurlaubten Soldaten vom 19. November 2004 (künftig: SVersTV). Nach § 1 dieses Tarifvertrages fallen beurlaubte Soldatinnen und Soldaten, die einen Versorgungszuschlag zahlen, nicht in den Geltungsbereich des Versorgungstarifvertrages, erhalten jedoch eine Kapitalleistung. Beurlaubte Soldatinnen und Soldaten, die keinen Versor-gungszuschlag zahlen, fallen dagegen mit bestimmten Maßgaben in den Geltungsbereich des Versorgungstarifvertrages. Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger die Feststellung begehrt, ihm stehe nach den jeweiligen tarifvertraglichen Regelungen eine betriebliche Altersversorgung der Beklagten zu. Er hat die Ansicht vertreten, die arbeitsver-tragliche Regelung nehme ihn - seitdem er nicht mehr befristet beschäftigt sei - nicht mehr von der Verweisung auf die Versorgungstarifverträge aus. Dement-sprechend sei ihm eine betriebliche Altersversorgung zu gewähren. Er falle nicht unter die Ausnahme vom Geltungsbereich in § 1 Abs. 2 VersTV 2005. Jedenfalls stehe ihm unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbe-handlungsgrundsatzes eine Versorgung zu, da eine solche fast allen ehemali-gen Soldaten der Alliierten Streitkräfte zugesagt worden sei, ehemaligen Sol-daten der Bundeswehr jedoch nicht. 9 10 - 9 - 3 AZR 804/09 - 10 - Der Kläger hat zuletzt beantragt festzustellen, dass die Beklagte bei Eintritt des Versor-gungsfalles Leistungen der betrieblichen Altersversor gung nach dem jeweils gültigen Tarifvertrag über die Versor-gung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (VersTV 2005) zu leisten verpflichtet ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der vertraglichen Regelung im Arbeitsvertrag der Parteien sei der Versorgungstarifvertrag nicht anzuwen-den. Er gewähre in der Fassung des VersTV 2005 auch keine Versorgungs-rechte, da der Kläger entsprechend den Grundsätzen des § 1 Abs. 2 dieses Tarifvertrages nicht vom Geltungsbereich des Versorgungstarifvertrages erfasst werde. Die ehemaligen Soldaten Alliierter Streitkräfte seien hinsichtlich ihrer Versorgung nicht vergleichbar gut abgesichert wie der Kläger. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsge-richt hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin das Ziel der Klageabweisung. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechts-streits an das Landesarbeitsgericht. Die Klage ist zulässig. Nach der im Revi-sionsverfahren zugrunde zu legenden Rechtslage steht dem Kläger kein An-spruch aus dem Arbeitsvertrag iVm. den bei der Beklagten geltenden tariflichen Regelungen auf betriebliche Altersversorgung bei der Beklagten zu. Soweit der Kläger Gleichbehandlung mit der Gruppe der ehemaligen Soldaten Alliierter Streitkräfte begehrt, hätte das Landesarbeitsgericht der Klage mit der von ihm gegebenen Begründung nicht stattgeben dürfen. Insoweit bedarf es weiterer Feststellungen. 11 12 13 14 15 - 10 - 3 AZR 804/09 - 11 - I. Der Antrag bedarf der Auslegung. Er ist in der gebotenen Auslegung zulässig. 1. Mit seinem Antrag verfolgt der Kläger das Ziel, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn in die tarifliche Versorgungsregelung einzubezie-hen. Obwohl der VersTV 2005 ausdrücklich genannt ist, gibt es keine Hinweise darauf, dass der Kläger die begehrte Feststellung auf diesen Tarifvertrag beschränken und nicht auch andere Tarifverträge, die im Nachgang zum VersTV 2005 die betriebliche Altersversorgung regeln, auf sich angewendet wissen will. 2. Der so verstandene Feststellungsantrag ist zulässig. Die Vorausset-zungen für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor. Danach kann auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsver-hältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Der Kläger begehrt die Feststellung eines Rechtsverhältnis-ses, nämlich der Versorgungsverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach. Er hat auch ein Interesse an alsbaldiger Feststellung dieses Rechtsverhältnisses, da die Beklagte die geltend gemachte Pflicht zur Versorgung des Klägers leugnet. Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die Feststellungsklage eine sachgemäße, einfachere Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte er-möglicht und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. BAG 18. November 2003 - 3 AZR 655/02 - zu A der Gründe). II. Nach den bisherigen Feststellungen kann der Senat nicht beurteilen, ob die Klage begründet ist. Dem Kläger steht zwar kein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag iVm. den bei der Beklagten geltenden tariflichen Regelungen zu. Es bedarf jedoch weiterer Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht, ob der Kläger Rechte unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung herleiten kann. Im Hinblick darauf war der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). 16 1 7 18 19 - 11 - 3 AZR 804/09 - 12 - 1. Dem Kläger stehen keine Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag iVm. den bei der Beklagten geltenden tariflichen Regelungen zu. Es kann dahingestellt bleiben, ob die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die tarifvertraglichen Regelungen über die Altersversorgung von der Verweisung auf die bei der Beklagten geltenden Tarifverträge ausnehmen. Selbst wenn man dem Kläger folgt und davon ausgeht, dass dies nicht der Fall ist, könnte der Kläger aufgrund der allgemeinen Verweisung im Arbeitsvertrag auf die tarifvertraglichen Rege-lungen zu seinen Gunsten nichts herleiten. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich der geltend gemachte Anspruch nicht. a) Auch wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass sich, seit er nicht mehr in einem befristeten Arbeitsverhältnis steht, die Vertragsgrundlage nach § 2 seines Arbeitsvertrages geändert hat und deshalb die in § 4 genannte Regelung über die Nichtanwendung von Tarifbestimmungen nicht mehr zum Ausschluss der dort genannten Tarifverträge führt, kann der Kläger aufgrund der allgemeinen Verweisungsklausel in § 1 Abs. 2 seines Arbeitsvertrages nur die Anwendung des bei der Beklagten jeweils einschlägigen Versorgungstarif-vertrages verlangen. Zu diesen jeweiligen Tarifverträgen gehören auch die jeweiligen die Altersversorgung betreffenden Tarifverträge. b) Im Revisionsverfahren für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist danach der VersTV 2009, nicht jedoch der VersTV 2005. Dass der VersTV 2009 nach der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren abgeschlossen wurde, ändert daran nichts. Das Revisionsgericht hat die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Revision zugrunde zu legen (BAG 16. November 2010 - 9 AZR 573/09 - Rn. 28, AP BGB § 611 Personalakte Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 241 Nr. 2). Zur Rechtslage gehören auch die Rechtsnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) eines Tarifvertrages. Der VersTV 2009 schließt die weitere Anwendung des VersTV 2005 aus. Aus ihm ergeben sich keine Rechte des Klägers. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. aa) Nach seinem § 24 Abs. 2 tritt der VersTV 2009 an die Stelle des VersTV 2005. Die tarifliche Regelung sieht also vor, dass aus dem alten Ver-20 21 22 23 - 12 - 3 AZR 804/09 - 13 - sorgungstarifvertrag keine Rechte mehr hergeleitet werden können, sondern sich Rechte allein nach dem VersTV 2009 ergeben können. Ob dem Kläger Versorgungsrechte zustehen, richtet sich deshalb allein nach § 1 Teil A VersTV 2009. Das Arbeitsverhältnis wurde vor dem 1. Januar 2005 begründet und der Kläger stand am 1. Januar 2009 noch in einem unbe-fristeten Arbeitsverhältnis. Nach § 1 Abs. 2 Buchst. b Teil A VersTV 2009 ist der Kläger als Be-schäftigter, der eine Alterspension als Soldat bezieht, ausdrücklich vom Gel-tungsbereich des Tarifvertrages ausgenommen. Er kann deshalb aus der nunmehr allein maßgeblichen tariflichen Regelung keine Versorgungsrechte herleiten. bb) Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Weder haben die Tarifvertrags-parteien mit der Ersetzung des VersTV 2005 durch den VersTV 2009 bei gleichzeitigem Ausschluss des Klägers von Versorgungsrechten gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit verstoßen noch stehen die soldatenrechtlichen Versorgungsregeln dem Ausschluss des Klägers aus der tarifvertraglichen Versorgung entgegen. (1) Durch den Ausschluss des Klägers aus der tarifvertraglichen Versor-gung mit dem VersTV 2009 haben die Tarifvertragsparteien nicht gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger bereits nach § 1 Abs. 2 VersTV 2005 aus dem Geltungsbereich des VersTV 2005 ausgeschlossen war, denn jedenfalls war die tarifliche Rechtslage so unklar, dass die Tarifvertragsparteien sie klarstellen durften. Die tarifliche Regelung betraf beurlaubte oder ehemalig beurlaubte Sol-daten, deren Arbeitsverhältnis aufgrund der Beendigung der Bundeswehr-dienstzeit zu dem nach dem Soldatengesetz ermittelten Zeitpunkt geendet hat. Nach ihrem Wortlaut galt sie deshalb nur für beurlaubte oder ehemals beurlaub-te Soldaten, deren Arbeitsverhältnis zu dem in § 45 Soldatengesetz genannten Zeitpunkt, mit Erreichen der Altersgrenzen für Berufssoldaten geendet hat. Das 24 25 26 27 28 29 - 13 - 3 AZR 804/09 - 14 - Arbeitsverhältnis des Klägers hat nicht zu dem Zeitpunkt geendet, der hinsicht-lich der Altersgrenze für ihn nach dem Soldatengesetz maßgeblich war. Auf-grund des Personalstärkegesetzes galt für ihn vielmehr eine besondere Alters-grenze, die der Begründung seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten voraus-ging. Trotzdem war es nach der alten tarifvertraglichen Regelung nicht aus-geschlossen, anzunehmen, dass dem Kläger keine Versorgungsrechte nach dem VersTV 2005 zustanden. Die tarifliche Regelung war nämlich ersichtlich darauf angelegt, Doppelversorgungen aus dem Soldatenversorgungsrecht einerseits und dem Versorgungstarifvertrag andererseits auszuschließen. Das folgt aus dem Zusammenspiel von § 1 Abs. 2 VersTV 2005 mit dem SVersTV. Beurlaubte Soldaten waren einerseits nach § 1 Abs. 2 VersTV 2005 von dessen Geltungsbereich ausgeschlossen. Andererseits hatten die Tarifvertragsparteien nach dem SVersTV für die beurlaubten Soldaten eine Regelung getroffen, wonach nur diejenigen beurlaubten Soldaten, die keinen Versorgungszuschlag zahlten und deshalb während der Beurlaubung keine weiteren Pensionsansprü-che erwarben, an dem bei der Beklagten geltenden tariflichen System der betrieblichen Altersversorgung teilhaben sollten. Hingegen erhielten diejenigen, die diesen Zuschlag zahlten und somit weiter Pensionsansprüche aufbauten, lediglich eine Kapitalleistung. Das tarifvertragliche System war deshalb darauf angelegt, eine Doppelversorgung durch eine Pension einerseits und eine betriebliche Altersversorgung nach dem allgemein bei der Beklagten geltenden System andererseits zu vermeiden. Da der Kläger nach seinem Eintritt bei der Beklagten nicht lediglich wei-ter Pensionsanwartschaften durch Berücksichtigung der Zeit der Beurlaubung als Soldat erwerben konnte, sondern bei Eintritt schon aufgrund der Sonderre-gelungen des Personalstärkegesetzes Anwartschaften unter Anrechnung von Zeiten erworben hatte, während derer er dann für die Beklagte tätig wurde, lag es nahe, § 1 Abs. 2 VersTV 2005 im Wege der ergänzenden Auslegung auch auf den Kläger anzuwenden. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass insoweit eine unbewusste Tariflücke, die durch Auslegung seitens der Arbeitsgerichte zu 30 31 - 14 - 3 AZR 804/09 - 15 - schließen war, vorlag (vgl. zur unbewussten Tariflücke: BAG 21. April 2010 - 4 AZR 750/08 - Rn. 32 ff., ZTR 2010, 571). Die Rechtslage war damit unklar. Angesichts einer solchen unklaren Rechtslage sind die Tarifvertragsparteien, ebenso wie der Gesetzgeber, be-rechtigt, vorausgegangene Tarifverträge authentisch zu interpretieren, soweit sie den Rückwirkungsschutz beachten. Führt die tarifliche Norm dabei zur rückwirkenden Beseitigung einer unklaren oder verworrenen Rechtslage, wird dadurch nicht in schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand einer etwa begünstigenden Rechtslage eingegriffen (vgl. BAG 28. Juli 2005 - 3 AZR 14/05 - zu B I 2 a bb der Gründe mwN, BAGE 115, 304). (2) Die Herausnahme des Klägers aus dem bei der Beklagten geltenden Tarifvertragssystem zur Vermeidung einer Doppelversorgung zwischen Solda-tenpension einerseits und betrieblicher Altersversorgung bei der Beklagten andererseits verstößt nicht gegen § 55a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 sowie Abs. 2 des Soldatenversorgungsgesetzes. Nach diesen Regelungen führen Renten aus einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung für Angehörige des öffentlichen Dienstes in bestimmtem Umfang zu einer Minderung des Pensionsanspruchs. Diese Rege-lungen entsprechen inhaltlich § 55 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 sowie Abs. 2 des Beamtenversorgungsgesetzes. Für diese Bestimmungen des Beamtenversor-gungsgesetzes hat der Senat mit Urteil vom 31. Mai 2011 (- 3 AZR 355/09 - Rn. 29 ff., NZA-RR 2011, 553) entschieden, dass sie der Anrechnung einer Beamtenpension auf eine zusätzliche Alters- oder Hinterbliebenenversorgung des öffentlichen Dienstes entgegenstehen. Dabei hat der Senat sich darauf gestützt, dass das Zusammentreffen von Pension und sonstiger Versorgung des öffentlichen Dienstes und die Verhinderung der damit verbundenen Über-versorgung abschließend im Beamtenversorgungsgesetz geregelt werden sollte. Für das Soldatenversorgungsrecht kann nichts anderes gelten. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die vom Senat entwickelten Grund-sätze auch auf einen Fall wie den vorliegenden übertragen werden können, in dem die arbeitsrechtliche Versorgungsregelung nicht nur die Anrechnung der 3 2 33 34 35 - 15 - 3 AZR 804/09 - 16 - Pension auf die Betriebsrente zur Vermeidung einer Doppelversorgung vor-sieht, sondern den völligen Ausschluss aus einem betriebsrentenrechtlichen Versorgungssystem. Der vom Senat herausgearbeitete Rechtsgrundsatz gilt nämlich nur für das Zusammentreffen von Pensionen mit einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung für Angehörige des öffentlichen Diens-tes. Als Arbeitnehmer der Beklagten gehörte der Kläger aber nicht dem öffentli-chen Dienst an, denn die Beklagte ist nicht Teil des öffentlichen Dienstes iSd. Versorgungsrechts. Was unter öffentlichem Dienst zu verstehen ist, ist nicht einheitlich zu bestimmen, sondern richtet sich nach dem Sinn der jeweiligen gesetzlichen Regelung sowie dem rechtlichen Zusammenhang, in den das jeweilige Rechts-gebiet eingebettet ist, einschließlich der dazu gehörigen historischen Zusam-menhänge (vgl. BVerwG 28. April 2011 - 2 C 39.09 - Rn. 14, ZTR 2011, 569). Danach ist - unabhängig davon, wie der Begriff des öffentlichen Dienstes nach den hier einschlägigen Regelungen des Soldatenversorgungsrechts im Einzel-nen abzugrenzen ist - jedenfalls die Beklagte kein Teil des öffentlichen Diens-tes. Das ergibt sich aus den historischen Besonderheiten, die zu ihrer Beauftra-gung mit der Flugsicherung des deutschen Luftraums führten. Die Beauftragung einer GmbH, deren Anteile vom Bund gehalten wer-den, mit der Flugsicherung anstelle der vorher bestehenden Bundesanstalt für Flugsicherung beruht auf der Einfügung eines § 31b in das Luftverkehrsgesetz durch Gesetz vom 23. Juli 1992 (verkündet am 30. Juli 1992, BGBl. I S. 1370 ff., Art. 1 Nr. 15, nach Art. 11 des Gesetzes in Kraft getreten am 1. August 1992). Verfassungsrechtlich wurde die privatrechtliche Organisations-form durch eine Änderung des Art. 87d Abs. 1 GG mit Gesetz vom 14. Juli 1992 (BGBl. I S. 1254, verkündet am 21. Juli 1992, in Kraft getreten am 22. Juli 1992; zur inhaltlichen Verknüpfung der Gesetzgebungsverfahren: BT-Drucks. 12/2450 S. 4) ermöglicht. Danach wurde über die öffentlich-rechtliche oder privatrechtli-che Organisationsform der Hauptverwaltung durch Bundesgesetz entschieden. Die gesetzlichen Änderungen wurden im Gesetzgebungsverfahren damit begründet, die Bundesanstalt für Flugsicherung sei nicht mehr in der Lage, den wachsenden Anforderungen des Luftverkehrs in der gewünschten Qualität 36 37 - 16 - 3 AZR 804/09 - 17 - gerecht zu werden. Im Rahmen des öffentlichen Dienst- und Haushaltsrechts fehle ihr die notwendige Flexibilität im Personal- und Investitionsbereich. Diese könne mit der privatrechtlichen Organisationsform der GmbH erreicht werden (BT-Drucks. 12/1801 S. 19). Die Beklagte wurde also geschaffen, damit die Strukturen des öffentli-chen Dienstes überwunden werden konnten. Nach der Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers stellt sie gerade keinen Teil des öffentlichen Dienstes mehr dar, sondern soll von den Möglichkeiten profitieren, die nur Privaten zur Verfügung stehen. Im Privatsektor können aber Altersversorgungs-zusagen gemacht werden, die nicht zu einer Minderung der Versorgungsan-sprüche aus öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen, hier der Soldatenpen-sion nach § 55a Abs. 1 Nr. 2 des Soldatenversorgungsgesetzes, führen. Auch die derzeitige Fassung von Art. 87d GG steht nicht entgegen. Da-nach wird die Luftverkehrsverwaltung, zu der nach Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG auch die Flugsicherung gehört, in der Bundesverwaltung bzw. Auftragsverwal-tung durch die Länder geführt. Die derzeitige Fassung der Norm beruht auf Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2247). Die Verfassungsänderung sollte sicherstellen, dass die Aufgabe der Flugsicherung auch in mittelbarer Bundes-verwaltung Dritten zur selbständigen hoheitlichen Wahrnehmung unter der Fach- und Rechtsaufsicht des Bundes übertragen werden kann (BT-Drucks. 16/13105 S. 6). Es ist deshalb verfassungsrechtlich zulässig, dass die Beklagte sich außerhalb der üblichen Organisationsgrundsätze des öffentlichen Dienstes bewegt. 2. Der Rechtsstreit ist jedoch an das Landesarbeitsgericht zurückzuver-weisen, da nach den bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht feststeht, ob dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung Ansprüche deshalb zustehen, weil die Beklagte - mit einer Ausnahme - allen ehemaligen Soldaten, die Alliierten Streitkräften angehört hatten, eine besondere Versorgungszusage gemacht hat, hingegen - mit einer Ausnahme - ehemaligen Bundeswehrsolda-ten nicht. 38 39 40 - 17 - 3 AZR 804/09 - 18 - a) Ansprüche kommen aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehand-lungsgrundsatzes in Betracht. aa) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die zivilrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Gemäß § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG können Versorgungsverpflichtungen nicht nur auf einer Versor-gungszusage, sondern auch auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beru-hen. Er verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeit-nehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung. Eine Gruppenbildung liegt vor, wenn für verschiedene Gruppen unterschiedliche Leistungen vorgesehen werden. Dann verlangt der Gleichbehandlungsgrund-satz, dass diese Unterscheidung sachlich gerechtfertigt ist. Eine sachverhalts-bezogene Ungleichbehandlung verstößt erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehand-lung rechtfertigen können. Maßgeblich ist insoweit vor allem der Regelungs-zweck. Dieser muss die Gruppenbildung rechtfertigen. Gerechtfertigt ist eine Gruppenbildung, wenn sie einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Der Differenzierungsgrund muss die in der Regelung getroffene Rechtsfolge tragen. Liegt eine Ungleich-behandlung vor, kann die benachteiligte Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Gruppe behandelt zu werden (vgl. BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 448/09 - Rn. 22 ff.). bb) Die Beklagte hat nach den bisherigen Feststellungen des Landes-arbeitsgerichts eine Gruppenbildung vorgenommen. Denn sie hat einmal eine Gruppe ehemaliger Soldaten aus den Alliierten Streitkräften gebildet, denen sie eine Versorgungszusage erteilt hat, und zum anderen eine Gruppe der ehema-ligen Soldaten der Bundeswehr, denen sie keine Versorgungszusage erteilt hat. Dass jeweils ein einzelnes Mitglied der Gruppe abweichend behandelt wurde, 41 42 43 - 18 - 3 AZR 804/09 - 19 - steht der Gruppenbildung nicht entgegen. Diese Vorgehensweise betrifft einen einzelnen Arbeitnehmer und deutet deshalb darauf hin, dass insoweit kein Zusammenhang mit der Gruppenbildung besteht. cc) Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann eine Rechtfertigung dieser Gruppenbildung nicht ausgeschlossen werden. (1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Vortrag der Beklagten, die ehemaligen Angehörigen der Alliierten Streitkräfte seien im Alter von 40 Jahren mit einer entsprechend geringeren Altersversorgung ausgeschieden als die Bundeswehrsoldaten, die später ausgeschieden seien und eine höhere Altersversorgung erworben hätten, rechtfertige die Gruppenbildung nicht. Denn es sei den Soldaten der Alliierten Streitkräfte möglich gewesen, eine höhere Altersversorgung bei der Beklagten zu erwerben. Es sei zudem sachlich nicht gerechtfertigt, hinsichtlich der Zusage von Versorgung danach zu unterschei-den, welche Altersversorgung ein Arbeitnehmer bei einem früheren Arbeitgeber bereits erworben hat. (2) Dem folgt der Senat nicht. Hinsichtlich der ersten Erwägung überzeugt dies schon deshalb nicht, weil der Kläger und die anderen ehemaligen Soldaten der Bundeswehr zum Zeitpunkt des Eintritts bei der Beklagten einen Anspruch auf Alterspension erworben hatten, der bei Eintritt in den Ruhestand als ausrei-chend für die Versorgung angesehen wird. Sie wurden trotz ihres wesentlich früheren Ausscheidens aus dem Soldatenverhältnis so behandelt, als wären sie bis zum 62. Lebensjahr Soldat gewesen. Die Möglichkeit, bei der Beklagten eine zusätzliche Versorgung aufzubauen, würde deshalb zu einer Doppelver-sorgung führen. Das wäre bei den Soldaten der Alliierten Streitkräfte nicht allein deshalb der Fall, weil sie nach dem Ausscheiden aus den Alliierten Streitkräften bei der Beklagten eine weitere Altersversorgung aufbauen konnten, sondern lediglich dann, wenn sie bei ihrem Eintritt bereits vergleichbar dem Kläger abgesichert gewesen sein sollten. Das hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. 44 45 46 - 19 - 3 AZR 804/09 - 20 - Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts verstößt es auch nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sich ein Versorgungsanspruch deshalb mindert oder er deshalb ausgeschlossen wird, weil ein anderweitiger Versorgungsanspruch besteht. Vielmehr ist es grundsätz-lich möglich, eine anderweitige Versorgung beim Erwerb von Versorgungsan-sprüchen zu berücksichtigen, soweit die anderweitige Versorgung mit dem in Frage stehenden Versorgungsanspruch gleichgerichtet ist und nicht zu einer Kürzung der Versorgungsleistung über den anderweitig bezogenen Betrag hinaus führt (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 97/08 - Rn. 35, BAGE 134, 254). Dem entspricht es, dass auch § 5 Abs. 2 BetrAVG die Berücksichtigung anderer Versorgungsbezüge insoweit zulässt, als sie nicht auf eigenen Beiträgen des Versorgungsempfängers beruhen; die Bestimmung steht demnach der Berück-sichtigung von Pensionsansprüchen nicht entgegen (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 97/08 - Rn. 22 ff., aaO). dd) Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zu prüfen haben, ob die unter-schiedliche Versorgungslage zwischen der Gruppe der ehemaligen Bundes-wehrsoldaten und der Gruppe der ehemaligen Soldaten der Alliierten Streitkräf-te diese Unterscheidung erforderlich und angemessen erscheinen lässt. Dabei wird es unter Berücksichtigung aller Umstände darauf abzustellen haben, ob die ehemaligen Alliierten Soldaten auch ohne eine Versorgung der Beklagten Versorgungsrechte erworben hatten, die eine gleichwertige Versorgung im Versorgungsfall mit den ehemaligen Soldaten der Bundeswehr sicherstellten oder ermöglichten. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat beim derzeitigen Verfahrensstand ab. b) Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass dem Kläger nach den vorgenannten Grundsätzen kein Anspruch aus dem allgemei-nen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zusteht, scheidet ein Anspruch nach dem AGG - etwa unter dem Gesichtspunkt der ethnischen Herkunft (§§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG) - schon deshalb aus, weil sich die Angehörigen der unterschiedlichen Gruppen nicht in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG befänden. 47 48 49 - 20 - 3 AZR 804/09 Ob eine vergleichbare Situation in diesem Sinne vorliegt, ist nicht all-gemein und abstrakt, sondern spezifisch und konkret im Einzelfall anhand des Zwecks und der Voraussetzungen für die Gewährung der fraglichen Leistungen festzustellen. Diese Feststellung obliegt, auch soweit das AGG der Umsetzung der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote - hier der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsat-zes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft (ABl. EG L 180 vom 19. Juli 2000 S. 22) - dient, den nationalen Gerichten (vgl. BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - mwN auch aus der Rechtsprechung des EuGH, NZA 2011, 1370). Zusagen der betrieblichen Altersversorgung haben - auch - den Zweck, einen Versorgungsbedarf des Versorgungsberechtigten abzudecken (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 37, BAGE 133, 158). Es befindet sich deshalb eine Arbeitnehmergruppe, die diesen Versorgungsbedarf anderweitig abgedeckt hat, nicht in einer vergleichbaren Lage mit einer anderen Arbeitneh-mergruppe, bei der das nicht der Fall ist (ähnlich für die Berücksichtigung einer Erwerbsunfähigkeitsrente bei der Sozialplanabfindung: BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 33, aaO). III. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsver-fahrens zu entscheiden haben. Zwanziger Schlewing Spinner Busch G. Kanzleiter 50 51
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