- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 3 AZR 121/11 7 Sa 60/10 Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. Februar 2013 URTEIL Klapp, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-handlung vom 12. Februar 2013 durch die Vorsitzende Richterin am Bundes-arbeitsgericht Gräfl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Schlewing, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Spinner sowie die ehrenamtliche Richterin Knüttel und den ehrenamtlichen Richter Dr. Rau für Recht erkannt: - 2 - 3 AZR 121/11 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes-arbeitsgerichts Hamburg vom 13. Dezember 2010 - 7 Sa 60/10 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger von der Beklagten Scha-densersatz wegen verspäteter Erteilung eines Zeugnisses verlangen kann. Der Kläger war bei der Beklagten in der Zeit vom 2. Januar 2008 bis zum 8. September 2008 im Rahmen einer Qualifizierungsmaßnahme tätig, deren Ziel die Qualifizierung des Klägers zum Eisenbahnfahrzeugführer war. Nach der Beendigung der Qualifizierungsmaßnahme bewarb sich der Kläger nach seinem Vorbringen bei der Fa. H um die Stelle eines Disponenten. Dieses Unternehmen teilte dem Kläger mit einem Schreiben vom 14. Januar 2009 ua. mit:
Sie haben im letzten Telefonat davon gesprochen, dass Sie uns Ihr fehlendes Zeugnis aus der Tätigkeit bei der D AG nachreichen werden. Dies ist bis zum heutigen Tag leider nicht geschehen. Gerne würden wir Sie und Ihre Erfahrungen bei uns im Unternehmen integriert wissen. Haben Sie jedoch bitte Verständnis dafür, dass wir Sie auf Grund dieser Lücke im Lebenslauf, welche für unseren Unternehmensbereich von außerordentlichem Interesse ist, nicht bei der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle als Disponent einstellen können.
1 2 3 - 3 - 3 AZR 121/11 - 4 - Mit einer E-Mail vom 24. Februar 2009 bat der Kläger die Beklagte um Zusendung des fehlenden Zeugnisses. Dieses wurde dem Kläger am 23. April 2009 erteilt. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Zahlung von Schadens-ersatz verlangt. Er hat vorgetragen, sich bei der Fa. H beworben zu haben und nur wegen des fehlenden Zeugnisses der Beklagten nicht eingestellt worden zu sein. Ansonsten wäre er mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 als Disponent eingestellt worden und hätte ein monatliches Bruttogehalt iHv. 3.700,00 Euro erzielt. Stattdessen habe er monatlich nur Arbeitslosengeld iHv. 714,00 Euro bezogen. Für die Zeit vom 1. Mai 2009 bis zum 30. September 2009 ergebe sich daraus unter Berücksichtigung eines Urlaubsgeldes in Höhe eines halben Monatsgehalts ein Schaden in Höhe von 16.780,00 Euro. Des Weiteren seien ihm in der Zeit ab Januar 2009 für Bewerbungen und Stellenanzeigen weitere Kosten iHv. 1.381,51 Euro entstanden. Diese habe die Beklagte ebenfalls zu ersetzen. Die Beklagte habe sich mit der Erteilung des Zeugnisses im Verzug befunden. Sein Zeugnisanspruch ergebe sich aus § 16 Abs. 1 BBiG. Danach komme der Arbeitgeber mit der Erteilung eines Zeugnisses mit der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ohne Mahnung in Verzug. Im Übrigen habe er die Beklagte wegen der Zeugniserteilung nicht erst mit der E-Mail vom 24. Februar 2009 gemahnt, sondern bereits zuvor. Nach mehreren (fern-)mündlichen Bitten habe er am 10. September 2008 ein Schreiben an die Zentrale Personalabtei-lung gerichtet und ua. die Übersendung eines Zeugnisses erbeten. Mit weiteren Schreiben vom 9. Oktober, 29. Oktober und 15. Dezember 2008 habe er noch-mals das Zeugnis angemahnt. Die Schreiben vom 10. September, 9. Oktober und 29. Oktober 2008 habe er auf normale Weise mit der Post an die Beklagte versandt. Er habe die Schreiben jeweils mit seinem Computer ausgedruckt, kuvertiert, mit Briefmarken oder Frankieretiketten beklebt und zur Post gege-ben. Das Schreiben vom 15. Dezember 2008 habe er an seinem häuslichen Computer mittels des Computer-Programms STAMPIT frankiert. 4 5 - 4 - 3 AZR 121/11 - 5 - Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - zu-letzt beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.780,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.381,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Pro-zentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz ab Rechts-hängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Versäumnisurteil stattgegeben, sie auf den Einspruch der Beklagten später abgewiesen. Das Landesarbeitsge-richt hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Versäumnisurteils. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 und Abs. 2, § 286 BGB. Im Zeitpunkt der Ableh-nung der Bewerbung des Klägers durch die Fa. H war die Beklagte mit der Erteilung eines Zeugnisses über die Qualifizierungsmaßnahme nicht im Verzug. 1. Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger ein Zeugnis über die Teil-nahme an der Qualifizierungsmaßnahme zu erteilen. Diese Verpflichtung folgte entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 16 Abs. 1 BBiG, sondern aus § 630 BGB. Der Qualifizierungsvertrag begründete ein Berufsbildungsverhältnis in Gestalt eines beruflichen Umschulungsverhältnisses iSd. § 1 Abs. 1 und Abs. 5, § 58 ff. BBiG. Auf ein Umschulungsverhältnis findet § 16 BBiG weder unmittelbar noch nach § 26 BBiG Anwendung. 6 7 8 9 10 - 5 - 3 AZR 121/11 - 6 - a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind auf Umschulungsverhältnisse die Vorschriften des Berufsbildungsgesetzes über das Berufsausbildungsverhältnis nicht anwendbar (BAG 19. Januar 2006 - 6 AZR 638/04 - Rn. 21, BAGE 117, 20; 15. März 1991 - 2 AZR 516/90 - zu II 2 c aa der Gründe, AP BBiG § 47 Nr. 2 = EzA BBiG § 47 Nr. 1; 20. Februar 1975 - 5 AZR 240/74 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 2 = EzA GG Art. 12 Nr. 12). Das Berufsbildungsgesetz erfasst zwar die berufliche Bildung in § 1 umfassend, enthält aber nur Regelungen über die inhaltliche Gestaltung von Berufsausbildungsverträgen und anderen Vertrags-verhältnissen, aufgrund derer erstmals einem Auszubildenden eine breit ange-legte berufliche Grundbildung und die für die Ausübung einer qualifizierten beruflichen Tätigkeit notwendigen fachlichen Fertigkeiten und Kenntnisse bzw. erstmals berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen vermittelt werden (§ 1 Abs. 3, § 26 BBiG). Diese Voraussetzungen treffen auf die Umschulung iSv. § 1 Abs. 5, § 58 ff. BBiG nicht zu. Eine Umschulung soll den Übergang in eine andere geeignete berufliche Tätigkeit ermöglichen. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, Umschulungsverhältnisse ebenso eingehend und zwingend zu regeln wie Berufsausbildungsverhältnisse. Er hat sich darauf beschränkt, allgemeine Grundsätze aufzustellen (vgl. § 58 ff. BBiG). Entgegen der Auffas-sung des Klägers hat daran die Neufassung des Berufsbildungsgesetzes durch das Gesetz zur Reform der beruflichen Bildung (Berufsbildungsreformgesetz - BerBiRefG) vom 23. März 2005 (BGBl. I S. 931) nichts geändert. Auch bei der Neufassung des Berufsbildungsgesetzes hat der Gesetzgeber darauf verzich-tet, Umschulungsverhältnisse so detailliert wie Berufsausbildungsverhältnisse zu regeln (vgl. BAG 19. Januar 2006 - 6 AZR 638/04 - aaO). Die Neuregelun-gen zu den Fortbildungs- und Umschulungsverhältnissen sollten lediglich unter Anpassung der Begrifflichkeiten transparenter gestaltet und weitgehend verein-heitlicht werden (vgl. BT-Drucks. 15/3980 S. 39 und 42 f.). b) Die Anwendbarkeit des § 16 BBiG auf Umschulungsverhältnisse folgt nicht aus § 26 BBiG. Diese Bestimmung ordnet die Anwendbarkeit der für das Berufsausbildungsverhältnis geltenden Vorschriften der §§ 10 bis 23 und 25 BBiG nur für Rechtsverhältnisse an, die nicht als Arbeitsverhältnisse ausgestal-11 12 - 6 - 3 AZR 121/11 - 7 - tet sind und die Personen betreffen, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwer-ben. § 26 BBiG erfasst damit - wie schon die Vorgängerregelung in § 19 BBiG aF - nur solche Rechtsverhältnisse, die im Gegensatz zur Umschulung oder Fortbildung auf die erstmalige Vermittlung beruflicher Kenntnisse, Fertig-keiten oder Erfahrungen gerichtet sind, wie dies etwa bei Anlernlingen, Volontä-ren oder Praktikanten der Fall ist (vgl. BAG 19. Januar 2006 - 6 AZR 638/04 - Rn. 26, BAGE 117, 20; 20. Februar 1975 - 5 AZR 240/74 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 2 = EzA GG Art. 12 Nr. 12, jeweils zu § 19 BBiG aF; 21. August 2012 - 3 AZR 698/10 - Rn. 41, NZA 2012, 1428 zu § 26 BBiG nF). § 26 BBiG stellt dabei nach dem Willen des Gesetzgebers eine bloße Übernahme des § 19 BBiG aF dar, bei der lediglich von einer Verweisung auf den im Berufsausbildungsverhältnis geregelten Weiterbeschäftigungsanspruch (§ 24 BBiG) abgesehen wurde und bei der die Begrifflichkeiten an § 1 BBiG angepasst wurden (BT-Drucks. 15/3980 S. 47). Hätte der Gesetzgeber eine Geltung der Regeln über das Berufsausbildungsverhältnis auch im Umschu-lungsverhältnis gewollt, hätte er im Zuge des Berufsbildungsreformgesetzes - vor dem Hintergrund der gegenteiligen Rechtsprechung des Bundesarbeitsge-richts - eine entsprechende Änderung bei der Neufassung des § 26 BBiG vorgenommen. c) Der Unanwendbarkeit von § 16 BBiG auf Umschulungsverhältnisse steht die vom Kläger hervorgehobene Bedeutung des Zeugnisanspruchs für den Umschüler im Hinblick auf seine weiteren Berufschancen nicht entgegen. Die fehlende Anwendbarkeit von § 16 BBiG führt nicht dazu, dass der Umschü-ler keinen Zeugnisanspruch hat. Dieser ergibt sich vielmehr aus § 630 BGB oder § 109 GewO. d) Der Zeugnisanspruch des Klägers folgt aus § 630 BGB und nicht aus § 109 GewO, da die Qualifizierung des Klägers nicht im Rahmen eines Arbeits-verhältnisses erfolgte, sondern auf der Grundlage des Qualifizierungsvertrags, bei dem der Ausbildungszweck und nicht die Arbeitsleistung im Vordergrund stand (vgl. hierzu BAG 19. Januar 2006 - 6 AZR 638/04 - Rn. 14 und 18, 13 14 - 7 - 3 AZR 121/11 - 8 - BAGE 117, 20). Sofern die Umschulung nicht im Rahmen eines Arbeitsverhält-nisses, sondern auf Grundlage eines (isolierten) Berufsbildungsvertrags durch-geführt wurde, ergibt sich der Zeugnisanspruch aus § 630 BGB. Diese Vor-schrift ist jedenfalls auf solche Dienstnehmer anwendbar, die einem Arbeitneh-mer vergleichbar beschäftigt werden und deswegen auf eine Beurteilung ihrer Tätigkeit angewiesen sind (Staudinger/Preis [2012] § 630 Rn. 3; MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 630 Rn. 9). Dies ist bei einem Umschüler der Fall. Bei einem Umschulungsverhältnis handelt es sich um ein Dienstverhältnis iSd. § 611 BGB (vgl. BAG 15. März 1991 - 2 AZR 516/90 - zu II 2 d dd der Gründe, AP BBiG § 47 Nr. 2 = EzA BBiG § 47 Nr. 1). Auch der Umschüler unterliegt den Weisungen seines Dienstherrn. Die Möglichkeit, ein Zeugnis über das Umschulungsverhältnis, dessen Dauer und ggf. über das Verhalten und die Leistung des Umschülers im Umschulungsverhältnis vorzulegen, ist in einer Bewerbungssituation von wesentlicher Bedeutung. 2. Die Beklagte war zum Zeitpunkt der Ablehnung der Bewerbung des Klägers durch die Fa. H mit der Erteilung des Zeugnisses nicht im Verzug iSd. § 286 Abs. 1 BGB. a) Nach § 630 BGB kann bei der Beendigung eines dauernden Dienstver-hältnisses der Dienstverpflichtete von dem Dienstgeber ein schriftliches Zeugnis über das Dienstverhältnis und dessen Dauer fordern. Auf Verlangen ist das Zeugnis auf die Leistung und Führung im Dienst zu erstrecken. Der Gläubiger hat daher ein Wahlrecht zwischen einem einfachen und einem qualifizierten Zeugnis. Bei dem Zeugnisanspruch nach § 630 BGB handelt es sich damit um einen sog. verhaltenen Anspruch, der zwar spätestens mit der Beendigung des Dienstverhältnisses entsteht (vgl. BAG 27. Februar 1987 - 5 AZR 710/85 - AP BGB § 630 Nr. 16 = EzA BGB § 630 Nr. 11; 23. Februar 1983 - 5 AZR 515/80 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 42, 41), der in seiner Erfüllbarkeit aber davon abhängig ist, dass der Gläubiger sein Wahlrecht bereits ausgeübt hat (vgl. etwa ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 109 GewO Rn. 7; Staudinger/Preis [2012] § 630 Rn. 11; MüArbR/Wank 3. Aufl. § 105 Rn. 5). Der Dienstgeber gerät mit seiner Pflicht zur Erteilung eines Zeugnisses nach § 630 BGB erst in Verzug iSd. 15 16 - 8 - 3 AZR 121/11 - 9 - § 286 Abs. 1 BGB, wenn der Dienstverpflichtete sein Wahlrecht ausgeübt und - bei Nichterteilung des Zeugnisses - dessen Erteilung gegenüber dem Schuld-ner iSv. § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB angemahnt hat, sofern eine Mahnung nicht gemäß § 286 Abs. 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich ist (vgl. etwa ErfK/ Müller-Glöge § 109 GewO Rn. 63; Staudinger/Preis [2012] § 630 Rn. 76). b) Danach befand sich die Beklagte bei der Ablehnung der Bewerbung des Klägers durch die Fa. H am 14. Januar 2009 mit der Erteilung des Zeugnis-ses nicht im Verzug. Der Kläger hatte erstmals per E-Mail vom 24. Februar 2009 die Erteilung eines Zeugnisses begehrt. Nach den nicht erfolgreich mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellun-gen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger von der Beklagten vor der Ableh-nung seiner Bewerbung durch die Fa. H im Januar 2009 kein Zeugnis verlangt. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger sei hinsichtlich seiner Behauptung, die Schreiben vom 10. September, 9. Oktober, 29. Oktober und 15. Dezember 2008, mit denen er die Erteilung eines Zeugnisses verlangt habe, seien der Beklagten zugegangen, beweisfällig geblieben. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger erhobene Verfahrens-rüge, das Landesarbeitsgericht hätte ihn hinsichtlich seiner Behauptungen in Bezug auf die Absendung der vier Schreiben gemäß § 448 ZPO als Partei vernehmen müssen, greift nicht durch. aa) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei von Amts wegen nach § 448 ZPO ist in das Ermessen des Tatrichters gestellt. Sie darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorangegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (vgl. etwa BAG 6. Dezember 2001 - 2 AZR 396/00 - zu B III 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 52; 16. September 1999 - 2 AZR 712/98 - zu II 2 f dd der Gründe, AP GrO kath. Kirche Art. 4 Nr. 1 = EzA BGB § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 45). bb) Danach ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, von einer Parteivernehmung des Klägers abzusehen, revisionsrechtlich nicht zu bean-standen. Das Landesarbeitsgericht hat im Einzelnen ausgeführt, aufgrund der 17 18 19 - 9 - 3 AZR 121/11 fehlenden klägerischen Darlegungen zu den näheren Umständen der Versen-dung der Schreiben sei nicht von der erforderlichen gewissen Wahrscheinlich-keit für die Richtigkeit der klägerischen Behauptungen auszugehen; daher sei auch nicht zu erwarten gewesen, dass die Vernehmung des Klägers als Partei zur Ausräumung von Zweifeln geeignet gewesen wäre. Mit dieser Argumenta-tion hat sich der Kläger in der Revision nicht auseinandergesetzt. c) Da der Kläger somit erstmals nach der Ablehnung der Bewerbung durch die Fa. H ein Zeugnis von der Beklagten verlangt hat, kann dahinstehen, ob er dadurch sein Wahlrecht nach § 630 BGB ausgeübt hat und ob nach der Nichterteilung des Zeugnisses nach Ausübung des Wahlrechts eine Mahnung erforderlich gewesen wäre, um die Beklagte in Verzug zu setzen. 3. Der Kläger hat die Kosten der Revision gemäß § 97 ZPO zu tragen. Gräfl Schlewing Spinner Knüttel Rau 20 21
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