BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 104/07 vom 26. Juli 2007 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja __________________ StPO 247 136 Abs. 1, 247 136 a Abs. 1, 247 110 a Abs. 1 Ein Verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverh344ltnisses beharrlich zu einer Aussage dr344ngen und ihm in einer vernehmungs344hnlichen Befra-gung 304u337erungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung ver-st366337t gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelm344337ig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. BGH, Urt. vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07 - LG Wuppertal in der Strafsache gegen wegen K366rperverletzung mit Todesfolge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 28. Juni 2007 in der Sitzung am 26. Juli 2007, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Winkler, von Lienen, Becker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land-gerichts Wuppertal vom 22. August 2006 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen tr344gt die Staatskasse. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das oben bezeichnete Ur-teil mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenkl344gerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen K366rperverletzung mit To-desfolge zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und gegen ihn unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem rechtskr344ftigen Urteil eine Gesamt-freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verh344ngt. Hiergegen wen-den sich die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit ihren Revisionen. 1 - 4 - A. Revision der Staatsanwaltschaft 2 Die Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der R374ge der Verletzung materiellen Rechts die Ablehnung eines bedingten T366tungsvorsatzes angreift, ist aus den zutreffenden Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts offensichtlich unbegr374ndet. 3 4 B. Revision des Angeklagten 5 Die vom Angeklagten zul344ssig erhobene Verfahrensr374ge f374hrt zur Aufhe-bung des Urteils. 6 I. Nach den Feststellungen bet344ubte der Angeklagte am 1. August 2002 in seiner Wohnung auf Mallorca ein 15 Jahre altes M344dchen, das danach ver-starb. Von zentraler Bedeutung f374r die Beweisw374rdigung der Strafkammer zur T344terschaft des Angeklagten waren dessen Angaben gegen374ber einem Ver-deckten Ermittler und seine Aussagen in einer anschlie337end von Kriminalbeam-ten durchgef374hrten Beschuldigtenvernehmung. Mit seiner Verfahrensr374ge macht der Angeklagte geltend, dass diese Angaben unverwertbar seien. Ihr liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: 7 Im Januar 2003 leitete die Staatsanwaltschaft gegen den Angeklagten, der sich zu dieser Zeit in anderer Sache in Strafhaft befand, ein Ermittlungsver-fahren wegen Mordverdachts ein. Der Angeklagte, der durch Presseberichte von dem gegen ihn bestehenden Verdacht erfahren hatte, bestritt gegen374ber einem Kriminalbeamten die Tat und teilte mit, er werde auf Anraten seines Ver-teidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen und erst nach Akten-einsicht umfassend aussagen. Zu einer f366rmlichen Vernehmung des Angeklag-ten kam es zun344chst nicht. - 5 - 8 Nachdem sich der gegen den Angeklagten bestehende Verdacht trotz umfangreicher polizeilicher Ermittlungen nicht hatte erh344rten lassen und weitere erfolgversprechende Ermittlungsans344tze nicht bestanden, genehmigte das Amtsgericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 28. Oktober 2003 den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers. Die Genehmigung wurde mehr-fach verl344ngert. Aufgrund der Beschl374sse wurde vom 16. Dezember 2003 bis 7. Januar 2005 ein Verdeckter Ermittler gegen den Angeklagten eingesetzt. Ein erster Gespr344chskontakt fand im Rahmen eines arrangierten Gefangenentrans-portes statt. In der Folgezeit besuchte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten bis Anfang Januar 2005 dreizehnmal in der Justizvollzugsanstalt. Sp344ter beglei-tete er ihn auf zwei Ausg344ngen sowie zwei eint344gigen Hafturlauben, die auf Ini-tiative der Strafverfolgungsorgane bewilligt worden waren. Im Laufe der Zeit fasste der Angeklagte Vertrauen zu dem Verdeckten Ermittler. Dieser war seine einzige Kontaktperson au337erhalb der Justizvollzugsanstalt; als solche ben366tigte der Angeklagte ihn auch f374r Vollzugslockerungen. Der Angeklagte erz344hlte dem Verdeckten Ermittler von den gegen ihn gef374hrten Ermittlungen sowie den ihn belastenden Indizien und 374berlie337 ihm Kopien der Ermittlungsakten zur Ein-sichtnahme. Dabei bestritt er, die Tat begangen zu haben. 9 Anfang 2005 wurde dem Angeklagten ein einw366chiger Hafturlaub bewil-ligt. In diesem Urlaub, den er in einer ihm vom Verdeckten Ermittler zur Verf374-gung gestellten Wohnung verbrachte, sprach dieser ihn am 6. Januar 2005 ge-zielt auf den Tatvorwurf an. In einem teilweise erregt gef374hrten Gespr344ch be-dr344ngte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten unter Hinweis auf das zwi-schen ihnen bestehende Vertrauensverh344ltnis, wahrheitsgem344337e Angaben zu machen. Der Angeklagte, der sich im Hinblick auf die weitere Haftzeit und ge-plante gemeinsame Gesch344fte das Vertrauen des Verdeckten Ermittlers erhal-ten wollte, r344umte schlie337lich seine T344terschaft ein. Er schilderte auf zahlreiche - 6 - Nachfragen des Verdeckten Ermittlers Einzelheiten des Tatgeschehens, das er allerdings besch366nigend darstellte, und beschrieb insbesondere detailliert die Beseitigung der Leiche sowie der Tatspuren. Am n344chsten Tag erg344nzte er sei-ne Angaben. Die Gespr344che wurden auf der Grundlage von Beschl374ssen des Amtsgerichts abgeh366rt und auf Tontr344gern aufgezeichnet. 10 Nachdem der am 7. Januar 2004 vorl344ufig festgenommene Angeklagte 374ber den Einsatz des Verdeckten Ermittlers und die Gespr344chsaufzeichnungen informiert worden war, machte er nach Belehrung 374ber seine Rechte als Be-schuldigter in einer f366rmlichen Vernehmung im Wesentlichen dieselben Anga-ben wie gegen374ber dem Verdeckten Ermittler. Vor der Vernehmung hatte ein Kriminalbeamter dessen Vorgehen als rechtlich einwandfrei und die dabei er-langten selbstbelastenden 304u337erungen als gerichtsverwertbar bezeichnet. 11 In der Hauptverhandlung hat die Verteidigung einer Verwertung der An-gaben des Angeklagten gegen374ber dem Verdeckten Ermittler und bei der Be-schuldigtenvernehmung widersprochen. Das Landgericht hat den Widerspruch zur374ckgewiesen. 12 II. Die R374ge, dass die Angaben des Angeklagten gegen374ber dem Ver-deckten Ermittler und seine Aussagen in der anschlie337enden Beschuldigtenver-nehmung nicht h344tten verwertet werden d374rfen, ist begr374ndet. 13 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass gegen den Angeklagten ein Verdeckter Ermittler eingesetzt worden ist. Die Voraussetzungen f374r den Ein-satz lagen unter den gegebenen Umst344nden vor (247 110 a Abs. 1 Satz 4 StPO). Die nach 247 110 b Abs. 2 Nr. 1 StPO erforderliche richterliche Zustimmung war eingeholt worden. - 7 - 14 Dementsprechend sind im Grundsatz die von dem eingesetzten Verdeck-ten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse verwertbar. Es h344tten etwa keine Be-denken bestanden gegen die Verwertung von Wahrnehmungen, die dieser bei Begegnungen mit dem Angeklagten gemacht, oder von Beweismitteln, die er im Rahmen seines Einsatzes gefunden h344tte. Insbesondere h344tten auch der Ver-wertung von 304u337erungen des Angeklagten keine rechtlichen Hinder- nisse entgegengestanden, die dieser - jedenfalls au337erhalb bestimmter Haftsi-tuationen (vgl. dazu BGHSt 34, 362; 44, 129) - aufgrund des von dem Verdeck-ten Ermittler geschaffenen Vertrauensverh344ltnisses diesem gegen374ber von sich aus gemacht h344tte. Dass ein Verdeckter Ermittler nicht gehalten ist, den Be-schuldigten, gegen den er eingesetzt ist, 374ber sein Schweigerecht zu belehren, wenn dieser dazu ansetzt, 374ber die Tat zu berichten, versteht sich aus dem Wesen des von der Strafprozessordnung zugelassenen Einsatzes von Verdeck-ten Ermittlern und begegnet auch mit Blick auf die verfassungsm344337igen und prozessualen Rechte des Beschuldigten keinen Bedenken. Solange der Ver-deckte Ermittler den Beschuldigten zu selbstbelastenden 304u337erungen nicht dr344ngt oder ihm solche nicht in anderer Weise - insbesondere durch gezielte Befragungen - entlockt, d374rfen diese verwertet werden. Jedenfalls unter diesen Voraussetzungen ist bei wertender Betrachtung die Situation keine andere, als wenn der Beschuldigte sich einem Freund, Bekannten oder sonstigen Dritten, denen er sein Vertrauen schenkt, in der irrigen Annahme offenbart, dieser wer-de die belastenden Informationen f374r sich behalten und nicht an die Strafverfol-gungsbeh366rden weitergeben. 15 2. Verfahrensrechtlich unzul344ssig wurde der Einsatz des Verdeckten Er-mittlers hier dadurch, dass er den Angeklagten, der sich f374r das Schweigen zum Tatvorwurf entschieden und dies einem Polizeibeamten mitgeteilt hatte, unter - 8 - Ausnutzung des geschaffenen Vertrauens zu einer Aussage gedr344ngt und in einer vernehmungs344hnlichen Weise zu den Einzelheiten befragt hatte. 16 a) Ein solches Verhalten beinhaltet allerdings keinen Versto337 gegen 247247 163 a, 136 Abs. 1 StPO. Diese Vorschriften sind nicht unmittelbar anwend-bar, weil zum Begriff der Vernehmung im Sinne der Strafprozessordnung ge-h366rt, dass der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, Zeugen oder dem Sachverst344ndigen) in amtlicher Funktion gegen374bertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine "Aussage") verlangt (BGHSt 42, 139, 145 f. - Gro337er Senat f374r Strafsachen). Sie sind nach ihrem Sinn und Zweck, den Beschuldigten vor der irrt374mlichen Annahme einer Aussagepflicht zu bewahren, auch nicht entsprechend anzuwenden. Mit der Erw344gung, es handle sich um eine "vernehmungs344hnliche Situation", l344sst sich eine entspre-chende Anwendung nicht rechtfertigen (BGHSt 42, 139, 146 ff. - GS). Schlie337-lich stellt sich das in Frage stehende Verhalten des Verdeckten Ermittlers auch nicht als eine unzul344ssige Umgehung der 247247 163 a, 136 Abs. 1 StPO dar (vgl. n344her BGHSt 42, 139, 148 f. - GS). 17 b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdef374hrers sind seine Angaben gegen374ber dem Verdeckten Ermittler auch nicht nach 247 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO unverwertbar. In der das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Befra-gung durch den Verdeckten Ermittler liegt kein Versto337 gegen die - unmittelbar oder entsprechend angewandte - Regelung der 247247 163 a Abs. 3, 136 a Abs. 1 StPO. Das ergibt sich aus einer systematischen, die anderen in 247 136 a Abs. 1 StPO aufgef374hrten verbotenen Mittel ber374cksichtigenden Betrachtung. Mit der Beeintr344chtigung der Willensentschlie337ungsfreiheit durch Misshandlung, Erm374-dung, k366rperlichen Eingriff, Verabreichung von Mitteln oder Qu344lerei l344sst sich - 9 - eine verdeckte Befragung des Beschuldigten nicht vergleichen (vgl. BGHSt 42, 139, 149 - GS). 18 c) Schlie337lich l344sst sich die Unzul344ssigkeit der Befragung des Angeklag-ten zum Tatvorwurf durch den Verdeckten Ermittler auch nicht mit der Erw344-gung begr374nden, dass das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach der Strafprozessordnung das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befra-gung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden Vorgangs ist. Indem die Strafprozessordnung etwa vorschreibt, dass der Beschuldigte zu seiner Ver-nehmung schriftlich zu laden ist, dass ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu er366ffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, und dass er 374ber seine Aus-sagefreiheit zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbeh366rden nicht zugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der "Kommunikation mit einem Tatverd344chtigen". Die Ausgestaltung der Vernehmung als eines "offenen" Vor-gangs durch die Strafprozessordnung ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als allgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen und speziell Befragungen des Beschuldigten nicht heimlich, das hei337t ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen d374rften (BGHSt 42, 139, 149 ff. - GS - mit n344herer Begr374ndung). 19 d) Unter den hier gegebenen Umst344nden verst366337t die Befragung des Angeklagten zu den Tatvorw374rfen durch den Verdeckten Ermittler aber gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen 334berf374hrung beizutragen, insbesondere sich selbst zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare"). 20 aa) Die Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 42, 139, 151 f. - GS; 38, 214, 220; 36, 328, 332; 34, 39, 46) z344hlt zu den Grundprinzipien eines rechts-staatlichen Strafverfahrens. Sie hat in der Strafprozessordnung in den 247247 55, - 10 - 136 Abs. 1, 136 a Abs. 1 und 3, 247 163 a Abs. 3 sowie 247 243 Abs. 4 Satz 1 Nie-derschlag gefunden und in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g des Internationalen Paktes vom 19. Dezember 1966 374ber b374rgerliche und politische Rechte (IPb374rgR) in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt vom 15. November 1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine ausdr374ckliche gesetzliche Verankerung erfah-ren. Sie ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gem344337 Art. 1, 2 Abs. 1 GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenw374rde sowie der freien Entfaltung der Pers366nlichkeit (BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und geh366rt zum Kernbe-reich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren (EGMR StV 2003, 257, 259). Die Selbstbelastungsfreiheit entspricht der pro-zessualen Stellung des Beschuldigten im Strafprozess, der Beteiligter und nicht Objekt des Verfahrens ist, und hat Vorrang vor der ebenfalls im Verfassungs-rang stehenden Pflicht des Staates zu einer effektiven Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 80, 367, 375). Dabei gilt sie unabh344ngig von der Schwere des Tatvor-wurfs; die Strafprozessordnung zwingt nicht zur Wahrheitserforschung um je-den Preis (vgl. BGHSt 14, 358, 365). 21 bb) 334ber Inhalt und Reichweite des nemo-tenetur-Grundsatzes im Ein-zelnen besteht - zwischen Literatur und Rechtsprechung aber auch innerhalb der Rechtsprechung - noch keine Einigkeit. 22 Nach seinen bislang in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an-erkannten Auspr344gungen beinhaltet der nemo-tenetur-Grundsatz das Verbot von Zwang. Im Strafverfahren darf - so auch die Formulierung in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPb374rgR - niemand gezwungen werden, sich selbst durch eine Aus-sage einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner 334berf374hrung beizutragen oder anders als durch 304u337erungen zum Untersuchungsgegenstand aktiv an der Aufkl344rung des Sachverhalts (etwa durch Teilnahme an Tests oder Tatrekon- - 11 - struktionen) mitzuwirken (BGHSt 42, 139, 151 f. - GS). In der grundlegenden Entscheidung des Gro337en Senats f374r Strafsachen hei337t es dazu: "Gegenstand des Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum f344llt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes" (BGHSt 42, 139, 153 - GS). 23 Der Europ344ische Gerichtshof f374r Menschenrechte hat demgegen374ber festgestellt, dass das Recht zu schweigen und der Schutz vor Selbstbelastung zwar in erster Linie dazu dienten, den Beschuldigten gegen unzul344ssigen Zwang der Beh366rden und die Erlangung von Beweisen durch Methoden des Drucks zu sch374tzen; jedoch sei "der Anwendungsbereich des Rechts nicht auf F344lle beschr344nkt, in denen der Beschuldigte Zwang widerstehen musste". Das Recht, das zum Kernbereich des fairen Verfahrens geh366rt, "dient prinzipiell der Freiheit einer verd344chtigen Person zu entscheiden, ob sie in Polizeibefragungen aussagen oder schweigen will" (EGMR StV 2003, 257, 259 - Fall Allan v. Gro337britannien). 24 Diese Erw344gungen des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte k366nnten mit Blick auf andere Fallgestaltungen Anlass zur Pr374fung geben, ob an der - anscheinend restriktiveren - Bestimmung der Reichweite des nemo-tenetur-Prinzips durch den Gro337en Senat f374r Strafsachen festgehalten werden kann und welche Konsequenzen sich insbesondere f374r F344lle der Art ergeben, wie sie in dem damaligen Ausgangsverfahren zur Beurteilung anstanden. 25 cc) Dies kann hier indes dahinstehen. 26 ) Der zu beurteilende Sachverhalt wird wesentlich dadurch gepr344gt, dass der Angeklagte gegen374ber einem Polizeibeamten erkl344rt hatte, er werde - 12 - auf Anraten seines Verteidigers zur Zeit von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Wenn der Einsatz des Verdeckten Ermittlers nicht schon von vornher-ein darauf angelegt war, so diente er jedenfalls in der entscheidenden Phase des Hafturlaubs im Januar 2005 aber gerade dazu, dem Angeklagten unter Ausnutzung der geschaffenen Vertrauensstellung Aussagen zum Tatgeschehen und seiner Beteiligung zu entlocken und durch gezielte Fragen des mit den Er-mittlungsergebnissen vertrauten Verdeckten Ermittlers selbstbelastende Anga-ben zu erhalten; auf diese Weise sollte in Verbindung mit den vorhandenen an-deren Beweismitteln seine 334berf374hrung sichergestellt werden. 27 ) Erkl344rt der Beschuldigte, wie hier der Angeklagte, in einem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren gegen374ber den Ermittlungsbeh366rden schwei-gen zu wollen, so verdichtet sich der allgemeine Schutz, den ihm der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit bietet, in der Weise, dass die Strafverfolgungsbe-h366rden seine Entscheidung f374r das Schweigen grunds344tzlich zu respektieren haben. Es kann dahingestellt bleiben, was daraus f374r das Verhalten von Ver-nehmungspersonen, die dem Beschuldigten in amtlicher Eigenschaft offen ge-gen374bertreten, im Einzelnen folgt, insbesondere welchen Grenzen Versuche unterliegen, den Beschuldigten zu einem 334berdenken seiner Entscheidung zu veranlassen. Mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist es jedenfalls nicht vereinbar, dem Beschuldigten, der sein Schweigerecht in Anspruch ge-nommen hat, in gezielten, vernehmungs344hnlichen Befragungen, die auf Initiati-ve der Ermittlungsbeh366rden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchge-f374hrt werden, wie etwa durch Verdeckte Ermittler, selbstbelastende Angaben zur Sache zu entlocken. 28 ) Nur diese Bewertung entspricht der Auffassung des Europ344ischen Ge-richtshofs f374r Menschenrechte, dessen Auslegung der innerstaatlich im Range - 13 - eines einfachen Bundesgesetzes geltenden Europ344ischen Konvention f374r Men-schenrechte und Grundfreiheiten bei der Anwendung des nationalen Rechts zu ber374cksichtigen ist (vgl. BVerfG NJW 2004, 3407, 3409; Meyer-Go337ner aaO vor Art. 1 MRK Rdn. 3 ff. m. w. N.). Sie weicht auch nicht von der Rechtsprechung anderer Senate und insbesondere der Entscheidung des Gro337en Senats f374r Strafsachen aus dem Jahre 1996 ab. 29 Der Europ344ische Gerichtshof f374r Menschenrechte hat in der bereits zitier-ten Entscheidung "Allan v. Gro337britannien" ausgef374hrt, dass die zum Schwei-gerecht und zum Schutz vor Selbstbelastungsfreiheit geh366rende freie Entschei-dung auszusagen oder zu schweigen, "effektiv unterlaufen (wird), wenn die Be-h366rden in einem Fall, in dem der Beschuldigte, der sich in der Vernehmung f374r das Schweigen entschieden hat, eine T344uschung anwenden, um dem Beschul-digten Gest344ndnisse oder andere belastende Aussagen zu entlocken, die sie in der Vernehmung nicht erlangen konnten, und die so erlangten Gest344ndnisse oder selbstbelastenden Aussagen in den Prozess als Beweise einf374hren". Ob das Schweigerecht in einem solchen Ma337e missachtet wird, dass eine Verlet-zung von Art. 6 der Konvention vorliegt, h344ngt - wie der Gerichtshof weiter aus-gef374hrt hat - zwar von den Umst344nden des Einzelfalls ab. Eine solche Verlet-zung muss aber nach den weiteren Erw344gungen der Entscheidung angenom-men werden, wenn der Informant - wie bei einem Verdeckten Ermittler unzwei-felhaft der Fall - als Agent des Staates handelt und die fraglichen Beweise als vom Informanten entlockt anzusehen sind. Dies wiederum h344ngt "von der Art der Beziehung zwischen dem Informanten und dem Beschuldigten und davon ab, ob sich das Gespr344ch des Informanten mit dem Beschuldigten als funktio-nales 304quivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt" (EGMR StV 2003, 257, 259). - 14 - 30 Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheint zwar in der Ten-denz ein engeres Verst344ndnis vom Regelungsgehalt des nemo-tenetur-Grund-satzes zugrunde zu liegen. Daf374r spricht insbesondere die Entscheidung des Gro337en Senats f374r Strafsachen, die - wie dargestellt - hervorhebt, dass der Grundsatz die Freiheit von Zwang zur Aussage beinhaltet (BGHSt 42, 139, 151 ff. - GS). Indes hat auch der Gro337e Senat ausdr374cklich die rechtsstaatlichen Grenzen betont, die der vernehmungs344hnlichen Befragung von Tatverd344chtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht - wegen ihrer N344he zum nemo-tenetur-Prinzip (BGHSt 42, 139, 156 - GS) - gesetzt sind (BGHSt 42, 139, 154 ff. - GS). Aus dieser N344he sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip, speziell dem Grundsatz des fairen Verfahrens k366nne sich eine heimliche Befragung im Ein-zelfall auch unter Ber374cksichtigung des Gebotes einer effektiven Strafverfol-gung als unzul344ssig erweisen (vgl. BGHSt 42, 139, 156 f. - GS). Abgesehen von diesen ganz allgemein bestehenden - durch Abw344gung im Einzelfall zu er-mittelnden - Grenzen steht nach der Entscheidung des Gro337en Senats f374r Strafsachen aber auch au337er Frage, dass in verschiedenen Sachverhalten die heimliche Befragung von Tatverd344chtigen aus rechtsstaatlichen Gr374nden von vornherein unzul344ssig ist (BGHSt 42, 139, 154 f. - GS). Als Beispiele aus der 344lteren Rechtsprechung werden in diesem Zusammenhang ausdr374cklich die F344lle erw344hnt, dass einem Untersuchungsh344ftling ein Spitzel in die Zelle gelegt (BGHSt 34, 362; vgl. auch BGHSt 44, 129) oder das gesprochene Wort ver-botswidrig fixiert wurde (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Gro337e Senat hat als wei-teren m366glichen Anwendungsfall einer aus rechtsstaatlichen Gr374nden absolut unzul344ssigen heimlichen Befragung des Beschuldigen den der gezielten An-bahnung eines Liebesverh344ltnisses zur Gewinnung von Informationen genannt und daran anschlie337end weiter ausgef374hrt, dass "auch an einen Fall gedacht werden kann, in dem der Beschuldigte durch eine Privatperson befragt wurde, - 15 - obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdr374cklich erkl344rt hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen" (BGHSt 42, 139, 155 - GS). 31 Diese Ausf374hrungen betreffen zwar unmittelbar nur die Befragung des Tatverd344chtigen durch eine Privatperson, die auf Veranlassung der Ermitt-lungsbeh366rden t344tig wird. Mit Blick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfrei-heit und den Sinn und Zweck dieses Prinzips kann aber f374r eine Befragung durch einen Verdeckten Ermittler nichts anderes gelten. 32 ) Gegen die Beschr344nkungen, die sich nach alledem f374r das Vorgehen der Ermittlungsbeh366rden ergeben - sei es unmittelbar aus dem nemo-tenetur-Grundsatz, sei es aus den mit Blick auf ihn zu stellenden Anforderungen an ein faires, rechtsstaatliches Verfahren - , haben diese mit der Befragung des Ange-klagten durch den Verdeckten Ermittler versto337en. 33 Der Angeklagte hat gegen374ber den ermittelnden Polizeibeamten erkl344rt, er wolle auf Anraten seines Verteidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Dass er diese Erkl344rung nicht in einer f366rmlichen Vernehmung nach Belehrung 374ber sein Schweigerecht abgegeben hat und es 374berhaupt zu einer f366rmlichen Vernehmung in dieser Sache zun344chst nicht gekommen ist, ist f374r die rechtliche Bewertung nach dem Sinn und Zweck des nemo-tenetur-Grundsatzes ohne Bedeutung. Desgleichen ist ohne Belang, dass sich der An-geklagte nach seiner Erkl344rung, schweigen zu wollen, bei der Kriminalpolizei immer wieder nach dem Ermittlungsstand erkundigt, sich ungefragt zur Tat so-wie den Ermittlungen ge344u337ert und mehrmals eine m366gliche Aussage - nach Akteneinsicht und Absprache mit seinem Verteidiger - in Aussicht gestellt hat. Sein wenig konsequentes Verhalten h344tte es allerdings gerechtfertigt, jeweils nach einer das Ermittlungsverfahren und den Tatvorwurf ber374hrenden 304u337e-rung nachzufragen, ob er hinsichtlich seiner Entscheidung f374r das Schweigen - 16 - anderen Sinnes geworden und nunmehr zur 304u337erung bereit sei. Ohne eine solche Nachfrage und ohne eine entsprechende Erkl344rung des Angeklagten hat sich aber nichts daran ge344ndert, dass er unter Berufung auf sein Schweigerecht deutlich erkl344rt hat, zur Sache keine Angaben machen und sich insbesondere keiner Vernehmung mit gezielten Nachfragen durch den Vernehmungsbeamten stellen zu wollen. 34 Die Entscheidung des Angeklagten f374r die Inanspruchnahme seines Schweigerechts haben die Strafverfolgungsorgane durch die Art und Weise der Informationsgewinnung seitens des eingesetzten Verdeckten Ermittlers massiv verletzt. Dieser hat sich nicht darauf beschr344nkt, das zwischen ihm und dem Angeklagten geschaffene Vertrauen daf374r zu nutzen, Informationen aufnehmen, die der Angeklagte von sich aus zum Tatgeschehen oder ermittlungsrelevanten Umst344nden machte. Gegen eine Verwertung solcher Erkenntnisse werden in der Regel auch dann keine Bedenken bestehen, wenn der Beschuldigte sich vorher ausdr374cklich f374r das Schweigen entschieden und dies erkl344rt hat. Da ein solches Vorgehen von den gesetzlichen Vorschriften 374ber den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers gedeckt ist, ber374hrt die mit ihr verbundene T344uschung das nemo-tenetur-Prinzip nicht in relevanter Weise. Hier hat der Verdeckte Er-mittler dem Angeklagten aber durch beharrliche Fragen und unter Hinweis auf das vorget344uschte Vertrauensverh344ltnis selbstbelastende 304u337erungen entlockt, zu denen er bei einer f366rmlichen Vernehmung nicht bereit gewesen w344re. Die Befragung durch den Verdeckten Ermittler war, wie die Aufzeichnungen bele-gen, in einer Weise intensiv, dass sich - in den Worten des Europ344ischen Ge-richtshofs - "das Gespr344ch als funktionales 304quivalent einer staatlichen Ver-nehmung darstellt". - 17 - Die Missachtung des Rechts des Angeklagten, selbst frei zu entschei-den, ob er aussagen oder schweigen wollte, wiegt dabei hier um so schwerer, als die Strafverfolgungsbeh366rden gezielt die besonderen Belastungen der Haft-situation ausnutzten, um ihm T344terwissen zu entlocken. Der Angeklagte befand sich in anderer Sache in Strafhaft. Nach den Feststellungen war der Verdeckte Ermittler die einzige Person au337erhalb der Justizvollzugsanstalt, mit der er Kon-takt hatte. Damit er Vollzugslockerungen wie Ausgang oder Hafturlaub erhalten konnte, war er auf die Mitwirkung des Verdeckten Ermittlers angewiesen. Die-ser stellte ihm zudem gemeinsame Gesch344fte und damit eine Lebensperspekti-ve nach Haftverb374337ung in Aussicht. Zusammengefasst konnte sich der Ange-klagte den Einwirkungen des Verdeckten Ermittlers nur beschr344nkt entziehen. Auch wenn die zur Aufdeckung seiner T344terschaft f374hrende Befragung letztlich au337erhalb der Justizvollzugsanstalt w344hrend eines Hafturlaubs stattfand, war die Entscheidungsfreiheit des Angeklagten so stark eingeschr344nkt, dass seine Situation der besonderen Zwangssituation eines Untersuchungsh344ftlings nahe kam, dem ein Polizeispitzel in die Zelle gelegt wird (vgl. BGHSt 34, 362). Das gilt um so mehr, als sich der Verdeckte Ermittler bei den entscheidenden Befra-gungen nicht darauf beschr344nkte, das ihm vom Angeklagten entgegengebrach-te Vertrauen f374r Fragen auszunutzen, sondern diesen massiv - unter anderem mit der Ank374ndigung, die f374r den Angeklagten einzige Beziehung in die Welt au337erhalb der Vollzugsanstalt abzubrechen - zu Angaben dr344ngte. Insofern ist es f374r die rechtliche Beurteilung unerheblich, dass der Angeklagte zu Beginn des Kontaktes mit dem Verdeckten Ermittler kurzfristig in Erw344gung gezogen hatte, dieser k366nne ein Polizeispitzel sein; denn er ging anschlie337end von einer vertrauensvollen Beziehung auf privater Ebene aus. 35 - 18 - 3. Die nach alledem unzul344ssige Beweisgewinnung durch den Verdeck-ten Ermittler hat - wegen des gravierenden Eingriffs in die prozessualen Rechte des Angeklagten - ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. 36 37 Dieses Beweisverwertungsverbot erstreckt sich auch auf die Aussage des Angeklagten bei der polizeilichen Vernehmung. Zwar wurde dieser vor der Vernehmung gem344337 247 136 Abs. 1 Satz 2, 247 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO ord-nungsgem344337 374ber sein Schweigerecht und sein Recht zur Verteidigerkonsulta-tion belehrt, jedoch wirkte bei der Vernehmung die rechtsstaatswidrige Beweis-gewinnung durch den Verdeckten Ermittler fort. Die 304u337erungen zum Tatge-schehen waren dem Angeklagten kurze Zeit zuvor entlockt worden, ein Krimi-nalbeamter bezeichnete sie ihm gegen374ber als gerichtsverwertbar. Da er unter diesen Umst344nden davon ausgehen musste, seine Angaben gegen374ber dem Verdeckten Ermittler k366nnten ohnehin gegen ihn verwendet werden, war er sich seiner Entscheidungsm366glichkeit, zur Sache auszusagen oder zu schweigen, nicht bewusst. Dies hat die Fortwirkung des Beweisverwertungsverbotes zur Folge (vgl. BGHSt 17, 364, 367 f.; 37, 48, 53; BGH NStZ 1988, 41; Boujong in KK 5. Aufl. 247 136 Rdn. 29 und 247 136 a Rdn. 40 f.; Meyer-Go337ner aaO 247 136 Rdn. 30). - 19 - 38 4. Da das Landgericht bei der Beweisw374rdigung entscheidend auf die selbstbelastenden 304u337erungen des Angeklagten abgestellt hat, beruht das Ur-teil auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler. 334ber die Sache ist deshalb neu zu verhandeln und zu entscheiden. Tolksdorf Miebach Winkler von Lienen Becker
Full & Egal Universal Law Academy