BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 105/10 vom 11. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer r344uberischer Erpressung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. Mai 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Duisburg vom 17. Dezember 2009 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert und klargestellt, dass der Angeklagte wegen besonders schwerer r344uberischer Er-pressung, wegen versuchter besonders schwerer r344uberi-scher Erpressung in zwei F344llen und wegen Verabredung zu einer besonders schweren r344uberischen Erpressung verurteilt wird; b) im Ausspruch 374ber die Ma337regel mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "schwerer r344uberischer Er-pressung, wegen versuchter schwerer r344uberischer Erpressung und wegen 1 - 3 - Verabredung zu einer schweren r344uberischen Erpressung in zwei F344llen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt. Au337erdem hat es die Un-terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und be-stimmt, dass 18 Monate der verh344ngten Freiheitsstrafe vor der Ma337regel voll-zogen werden sollen. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des Angeklagten f374hrt zur 304nderung und Klarstellung des Schuldspruchs sowie zur Aufhebung der Ma337regelanordnung; im 334brigen ist sie unbegr374ndet. 1. Im Fall II. 4. der Urteilsgr374nde hat sich der Angeklagte nicht wegen Verabredung zu einem Verbrechen, sondern wegen des Versuchs einer beson-ders schweren r344uberischen Erpressung strafbar gemacht: 2 Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte mit weiteren Tatbeteilig-ten bereits im Zuge der Planung des 334berfalls zu Fall II. 3. vereinbart, auf der R374ckfahrt von M. am gleichen Tag bei dem Zeugen H. in R. vorbeizufahren, um diesen unter Gewaltandrohung mittels s344mtlicher mitgef374hr-ter gef344hrlicher Werkzeuge zur Herausgabe von Bet344ubungsmitteln zu zwingen. Nach dem Fehlschlag ihres Vorhabens im Fall II. 3. fuhren sie zur Wohnung des Zeugen H. . Da dieser weder auf Klingeln noch auf Klopfen an der Woh-nungst374r reagierte sowie auf einen Mobiltelefonanruf hin wahrheitswidrig be-hauptete, nicht zu Hause zu sein, gaben der Angeklagte und die weiteren Betei-ligten ihren Tatplan als gescheitert auf. 3 a) Durch das Klingeln und Klopfen an der Wohnungst374r des Zeugen H. haben die Tatbeteiligten, welche die zur Gewaltanwendung vorgesehe-nen Gegenst344nde einsatzbereit mit sich f374hrten, nach ihrer Vorstellung bereits unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt. Ein unmittelbares Anset-zen zur Tat im Sinne des 247 22 StGB liegt bei Handlungen des T344ters vor, die nach dem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals vorgelagert 4 - 4 - sind und im Falle ungest366rten Fortgangs ohne Zwischenakte in die Tatbe-standshandlung unmittelbar einm374nden sollen (vgl. BGHSt 26, 201; 32, 236; BGHR StGB 247 22 Ansetzen 33; BGH NStZ 1984, 506). Der Versuch schlug mangels 326ffnens der T374r durch das Tatopfer fehl. Der Senat hat den Schuldspruch ge344ndert. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der gest344ndige Angeklagte nicht anders h344tte verteidigen k366nnen. Die Einzelstrafe ist von der Schuldspruch344nderung nicht ber374hrt. Das Landgericht hat die Strafe dem nach 247 30 Abs. 1 Satz 2, 247 49 Abs. 1 StGB ge-milderten Strafrahmen des 247 250 Abs. 3 StGB entnommen, so dass der Straf-rahmen f374r das versuchte Verbrechen keinesfalls geringer sein kann. 5 b) Die versuchte besonders schwere r344uberische Erpressung steht zu der Verabredung des Verbrechens (Fall II. 3. der Urteilsgr374nde) in Tatmehrheit. Der Senat kann deshalb dahinstehen lassen, ob dies auch gelten w374rde, wenn es auch im zweiten Fall bei der Verbrechensverabredung geblieben w344re (so BGH NStZ 2010, 209), oder ob in diesem Fall nur von einer Tat der Verabre-dung zweier Verbrechen ausgegangen werden m374sste. 6 2. Das Landgericht hat hinsichtlich aller F344lle rechtsfehlerfrei die Ver-wendung eines gef344hrlichen Werkzeuges im Sinne des 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB festgestellt, indes im Schuldspruch die notwendige Bezeichnung als "besonders schwere r344uberische Erpressung" (vgl. BGHR StPO 247 260 Abs. 4 Satz 1 Urteils-formel 4) unterlassen. Dies holt der Senat klarstellend nach. 7 3. Der Ma337regelausspruch h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 8 - 5 - Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht die Anordnung auf die Erw344gung gest374tzt, eine Entziehungskur erscheine "auch nicht von vornherein aussichts-los". 9 Das Bundesverfassungsgericht hat diese Auslegung des 247 64 StGB aF bereits im Jahr 1994 f374r verfassungswidrig erkl344rt (BVerfGE 91, 1 ff.). Seitdem hat der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen darauf hingewiesen, dass das Abstellen auf ein Merkmal des Fehlens der "Aussichtslosigkeit" rechtsfehlerhaft und in verfassungskonformer Auslegung stattdessen die Fest-stellung der konkreten Erfolgsaussicht der Ma337regel erforderlich ist. Nach ent-sprechender 304nderung des 247 64 StGB durch das am 20. Juli 2007 in Kraft ge-tretene Gesetz vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327) verlangt der Wortlaut des 247 64 Satz 2 StGB nunmehr ausdr374cklich die konkrete Erfolgsaussicht. 10 Der Rechtsfehler f374hrt - entgegen der Auffassung des Generalbundes-anwalts - hier zur Aufhebung des Ma337regelausspruchs und zur Zur374ckverwei-sung. Eine hinreichende Erfolgsaussicht der Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt l344sst sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen. 11 Im Rahmen der erneut vorzunehmenden Pr374fung unter Hinzuziehung eines Sachverst344ndigen (247 246 a StPO) wird das Landgericht ebenfalls zu be-achten haben, dass es im Falle der Anordnung der Ma337regel f374r das Ausma337 des Vorwegvollzugs von Strafe gem344337 247 67 Abs. 2 Satz 3 StGB auf die im konkreten Fall voraussichtlich notwendige Dauer der Entw366hnungsbehandlung und nicht auf allgemeine Erfahrungswerte der Kammer zu durchschnittlichen Therapiezeiten ankommt. 12 - 6 - Der Senat schlie337t aus, dass sich der Rechtsfehler zum Nachteil des An-geklagten auf die Bemessung der Freiheitsstrafe ausgewirkt hat. 13 Becker Pfister von Lienen Hubert RiBGH Mayer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
Full & Egal Universal Law Academy