BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 107/09 vom 21. April 2009 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 21. April 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Duisburg vom 10. Juli 2008 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen, davon in einem Fall in Tat-einheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie des Besitzes kinderpornographischer Schriften schuldig ist; b) im Ausspruch 374ber die Einzelstrafe im Fall III. 2. a) der Ur-teilsgr374nde und 374ber die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugeh366rigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen sowie wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revi-sion beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarten der Angeklagte sowie die Zeugen M. und O. , ein verdeckter Ermittler des LKA Nordrhein-Westfalen, im Fall III. 2. a) der Urteilsgr374nde ("T374rkeigesch344ft") f374r unbekannt gebliebene niederl344ndische Hinterleute 200 kg Heroin aus der T374rkei nach Deutschland zu schmuggeln. Sie trafen sich am 21. Juni 2006 im B374ro des An-geklagten in Duisburg und besprachen dort die Angelegenheit, wobei der Ange-klagte an dem Gespr344ch nicht aktiv teilnahm, ihm aber folgte und mit den ge-troffenen Abreden einverstanden war. M. und O. vereinbarten, als Ent-lohnung einen Anteil von 7% des Rauschgifts zu entnehmen. Sie planten, das Heroin eigenst344ndig zu verkaufen und den Erl366s aufzuteilen, wobei die Bet344u-bungsmittel zun344chst gleichm344337ig zwischen ihnen geteilt werden sollten und der Angeklagte sodann von dem Anteil des M. einen geringeren Teil erhal-ten sollte. Sie gingen davon aus, dass der Wirkstoffgehalt nicht weniger als 10% betragen werde. F374r den Transport sollte ein von O. zu beschaffender LKW eingesetzt werden. Bei einem weiteren Treffen am 18. Juli 2006, das er-neut im B374ro des Angeklagten stattfand, erkundigte sich dieser nach dem Stand der Angelegenheit. Die Best344tigung, dass die Sache laufe, nahm er erfreut zur Kenntnis und verlie337 sodann den Raum. Als er wieder zur374ckkam, teilte O. 2 - 4 - ihm mit, er werde ihm eine Best344tigung f374r die Buchung der F344hre bringen oder faxen, damit M. sie abholen k366nne. Damit war der Angeklagte einverstan-den. Am 20. Juli 2006 faxte O. die entsprechende Best344tigung an den Ange-klagten; dieser sorgte daf374r, dass M. sie abholte. An den weiteren Vorberei-tungen des Gesch344fts beteiligten M. und O. den Angeklagten nicht mehr. Der Angeklagte fragte auch nicht mehr nach. Im August 2006 begab sich der Zeuge W. , bei dem es sich wie bei O. um einen verdeckten Ermittler han-delte, mit einem LKW nach Istanbul, um die Bet344ubungsmittel entgegenzuneh-men. Zu einer 334bergabe des Heroins kam es jedoch nicht. 1. Das Landgericht hat diesen Sachverhalt in Bezug auf die gesamte Menge Heroin rechtlich als mitt344terschaftlich begangenes unerlaubtes Handel-treiben des Angeklagten mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gew374rdigt. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, der Ange-klagte sei nicht lediglich Gehilfe gewesen. Letztlich habe zwar ein unbekannter Empf344nger die Bet344ubungsmittel erhalten sollen. Der Angeklagte habe jedoch aufgrund eines gemeinsamen Tatplans mehrere, nicht nur ganz geringf374gige Tatbeitr344ge geleistet. 3 Dies h344lt sachlichrechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen belegen ein t344terschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nur bez374glich des Anteils an dem zu schmuggelnden Heroin, der dem Angeklagten selbst zum Zwecke des gewinn-bringenden Weiterverkaufs zukommen sollte. Im 334brigen ist die festgestellte Tat f374r den Angeklagten lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten. 4 a) Als Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln sind alle T344tigkeiten anzuse-hen, die auf den Umsatz von Rauschgift gerichtet sind; als tatbestandliche 5 - 5 - Handlungen sind damit im Grundsatz auch T344tigkeiten mit prim344r unterst374tzen-dem Charakter erfasst (st. Rspr.; vgl. BGHSt 50, 252, 256 ff.). Trotz dieser wei-ten Begriffsbestimmung richtet sich die Abgrenzung von (Mit-)T344terschaft und Beihilfe indes nach den allgemeinen Regeln der 247247 25, 27 StGB (vgl. BGHSt 51, 219, 221). Danach ist Mitt344ter, wer nicht nur fremdes Tun f366rdert, sondern einen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einf374gt, dass dieser als Teil der T344tigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Erg344nzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verh344ltnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umst344nden, die von seiner Vorstellung um-fasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 2007, 531). Wesentliche Anhaltspunkte k366nnen der Grad des eigenen Interesses am Tater-folg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein; Durchf374hrung und Ausgang der Tat m374ssen somit zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten ma337geblich auch von seinem Willen abh344ngen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete T344tigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2005, 228; vgl. auch Winkler NStZ 2008, 444 f.). b) Nach diesen Ma337st344ben liegt ein mitt344terschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge lediglich in Be-zug auf denjenigen Teil des Rauschgifts vor, den er nach der getroffenen Ver-einbarung von dem Anteil des M. erhalten sollte und sodann eigenst344ndig verkaufen wollte; denn nur insoweit sind ein Tatinteresse und ein Wille zur Tat-herrschaft festgestellt, die die Bewertung rechtfertigen, der Angeklagte habe t344terschaftlich mit Bet344ubungsmitteln Handel getrieben. Aufgrund der in Rede stehenden Menge und des Wirkstoffgehalts des Heroins ergibt sich zwanglos, dass auch durch diese Teilmenge die Grenze zur nicht geringen Menge im Sin-ne des 247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG deutlich 374berschritten war. M. wollte sich 6 - 6 - 3,5% von 200 kg, mithin 7 kg Heroin mit einem Wirkstoffanteil von 10% (= 700 gr. HHCl) verschaffen. Selbst wenn der Angeklagte nach den insoweit nicht v366l-lig eindeutigen Feststellungen hiervon nur einen "geringeren Teil" erhalten soll-te, ist auszuschlie337en, dass dieser so geringf374gig sein sollte, dass der Wirk-stoffanteil unter der bei 1,5 gr. HHCl liegenden Grenze zur nicht geringen Men-ge lag. c) Hinsichtlich des 374brigen Rauschgifts ergibt die vorzunehmende Ge-samtw374rdigung dagegen, dass der Beitrag des Angeklagten zu dessen Umsatz als Gehilfent344tigkeit zu werten ist. Wenn auch nach der neueren Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs die Entscheidung, ob die T344tigkeit eines an ei-nem Rauschgiftumsatz Beteiligten als Beihilfe oder (Mit-)T344terschaft beim Han-deltreiben zu bewerten ist, nicht allein davon abh344ngig gemacht werden darf, ob er unmittelbar am Erwerb oder Absatz der Bet344ubungsmittel beteiligt ist (vgl. BGH NStZ 2008, 40, 41), so f344llt doch zun344chst ins Gewicht, dass die T344tigkei-ten des Angeklagten sowie von M. und O. insgesamt nur dem Transport des Rauschgifts aus der T374rkei nach Deutschland dienen sollten und damit le-diglich einen Teilbereich des geplanten Gesch344fts durch die niederl344ndischen Hinterm344nner betrafen. Den konkreten objektiven Tatbeitr344gen des Angeklag-ten im Rahmen dieser Transportt344tigkeit kam mit Blick auf ihre Bedeutung f374r das Gesamtgesch344ft eine lediglich untergeordnete Bedeutung zu. Sie be-schr344nkten sich auf die - 374berwiegend passive - Teilnahme an vorbereitenden Gespr344chen, das Zurverf374gungstellen des eigenen B374ros f374r die Unterhaltun-gen und die Entgegennahme und Weiterleitung eines Faxes mit einer Bu-chungsbest344tigung. Auch der Grad des Interesses des Angeklagten an dem Gesch344ft war eher gering. Dies wird zum einen dadurch belegt, dass der Ge-winn, der ihm nach den Vorstellungen der Beteiligten zukommen sollte, nicht so hoch war wie derjenige von M. und O. . Zum anderen fragte er in der Fol- 7 - 7 - gezeit nur noch bei einem Treffen kurz nach dem geplanten Gesch344ft, nahm die Antwort zur Kenntnis und k374mmerte sich sodann um dieses nicht mehr. d) Mit den zwischen den Beteiligten getroffenen Absprachen war das Handeltreiben jeweils bereits vollendet; denn dies setzt nicht voraus, dass die zum Umsatz bestimmten Bet344ubungsmittel vorhanden sind, objektiv zur Verf374-gung stehen oder gar sich schon im Besitz des T344ters befinden. Sieht der T344ter wie hier eine reelle Chance, sich die Drogen beschaffen zu k366nnen, so ist die Tat vielmehr bereits mit der ernsthaft getroffenen Abrede vollendet, die Bet344u-bungsmittel sodann gewinnbringend weiter zu ver344u337ern; hieran 344ndert es nichts, wenn die Erwartung des T344ters sp344ter fehlschl344gt (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. 247 29 Rdn. 202, 261, 265 f. jeweils m. w. N.). 8 e) Das t344terschaftliche Handeltreiben des Angeklagten mit der ihm zu 374berlassenden Bet344ubungsmittelmenge und seine Beihilfe zum Handeltreiben mit dem 374brigen Rauschgift stehen im Verh344ltnis der Tateinheit. 9 2. Der Senat schlie337t aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Fest-stellungen getroffen werden k366nnten, die ein t344terschaftliches Handeltreiben des Angeklagten in Bezug auf die gesamte Menge des Heroins belegen k366nn-ten; er 344ndert deshalb den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO ab. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der An-geklagte h344tte sich gegen den ge344nderten Vorwurf nicht anders als geschehen verteidigen k366nnen. 10 3. Die 304nderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der in die-sem Fall verh344ngten, sich auf vier Jahre und sechs Monate belaufenden Frei-heitsstrafe; der Wegfall dieser Einzelstrafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist, zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Da die festgestellten Strafzu- 11 - 8 - messungstatsachen von dem Wertungsfehler nicht betroffen sind, k366nnen sie bestehen bleiben. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, erg344nzende Feststel-lungen - etwa zu der genauen Menge des Rauschgifts, das dem Angeklagten selbst zum gewinnbringenden Weiterverkauf zugedacht war - zu treffen, die indes zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen d374rfen. Becker RiBGH von Lienen befindet Sost-Scheible sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Hubert Sch344fer
Full & Egal Universal Law Academy