BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 108/07 vom 11. April 2007 in der Strafsache gegen wegen schwerer Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. April 2007 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 8. Mai 2006, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben, a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Vergewalti-gung in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und Freiheitsberaubung (Fall II. 3. der Urteilsgr374nde) verurteilt worden ist; b) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkl344ger hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim zur374ckverwiesen. 2. Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller N366tigung, wegen schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und wegen Ver-gewaltigung in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und Freiheitsberau-bung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen 1 - 3 - gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, hat mit einer Verfahrensr374ge einen Teilerfolg. 1. Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung (Fall II. 3. der Urteilsgr374nde) kann keinen Bestand haben; wie der Beschwerdef374hrer zutreffend geltend macht, ist die 334berzeugungsbildung des Landgerichts insoweit teilweise auf Beweisstoff gest374tzt, der nicht zum Ge-genstand der Hauptverhandlung gemacht worden ist (247 261 StPO). 2 a) Dem liegt Folgendes zu Grunde: 3 Der Angeklagte hatte diese Tat zun344chst in Abrede gestellt und behaup-tet, das Tatopfer - der Nebenkl344ger - sei nach Zahlung von 100 200 damit einver-standen gewesen, dass er - der Angeklagte - und der (nicht revidierende) fr374he-re Mitangeklagte F. sexuelle Handlungen an ihm vornehmen. "Nach er-folgter Beweisaufnahme" (vgl. UA S. 22) kam es auf Wunsch der Verteidiger gegen Ende des dritten Sitzungstages zu einem au337erhalb der Hauptverhand-lung gef374hrten "informellen Gespr344ch" zwischen diesen, den Richtern und der Sitzungsstaatsanw344ltin. Dessen Ablauf schildern die Staatsanw344ltin und die beiden Berufsrichter in dienstlichen Stellungnahmen wie folgt: Die Verteidiger h344tten danach gefragt, welches Strafma337 im Falle von Gest344ndnissen zu erwar-ten sei. Der Verteidiger des Angeklagten S. habe hierbei erkl344rt, er stelle sich eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren vor. Demgegen374ber habe die Staatsanw344ltin ge344u337ert, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme k366nne aus ihrer Sicht "eine Gesamtfreiheitsstrafe von unter 4 Jahren nicht in Betracht kommen". Nach interner Beratung der Kammer habe diese mitgeteilt, dass sie die Auffassung der Staatsanw344ltin teile. Der Verteidiger des Angeklagten S. habe daraufhin um Bedenkzeit bis zum n344chsten Sitzungstag gebeten, um die Sache mit seinem Mandanten er366rtern zu k366nnen. 4 - 4 - Im n344chsten Hauptverhandlungstermin hat der Verteidiger f374r den Ange-klagten zu Protokoll "das Tatgeschehen 205 einger344umt"; der Angeklagte hat die Angaben seines Verteidigers "als zutreffend anerkannt" (UA S. 15). Das Land-gericht h344lt die durch den Verteidiger abgegebene, vom Angeklagten best344tigte Erkl344rung bez374glich s344mtlicher Tatvorw374rfe f374r glaubhaft. Sie liefere f374r die drit-te Tat (Fall II. 3. der Urteilsgr374nde) "zumindest f374r die Durchf374hrung der k366rper-lichen Misshandlungen" ein glaubhaftes Motiv; der Angeklagte habe wegen des Drogenkonsums des Nebenkl344gers - seines Schwagers - erzieherisch t344tig werden wollen, da er sich f374r ihn verantwortlich gef374hlt habe. Damit habe er seine fr374here Einlassung 374berzeugend korrigiert. Dieser st374nden im 334brigen auch die Angaben des Tatopfers und das Gest344ndnis des Mitangeklagten ent-gegen. 5 b) Mit Recht r374gt der Beschwerdef374hrer, dass das Landgericht damit sei-ne 334berzeugung teilweise nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung ge-sch366pft hat. Denn der Mitangeklagte hat sich dort zur Sache nicht erkl344rt. Dies wird durch die Sitzungsniederschrift bewiesen. Danach hat er zu Beginn der Hauptverhandlung 374ber seinen Verteidiger mitgeteilt, er werde sich nicht zur Sache einlassen. Dass er sich sp344ter dennoch zu dem gegen ihn erhobenen Tatvorwurf ge344u337ert h344tte, ist dem Protokoll nicht zu entnehmen (zur Protokol-lierungspflicht s. BGH NStZ 1995, 560 f.). Dieses weist lediglich aus, dass er im Rahmen des letzten Wortes 344u337erte, es tue ihm leid und er nehme die Strafe so hin, wie sie komme. Ein Gest344ndnis des Mitangeklagten, das geeignet sein k366nnte, die fr374here Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, ist damit nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung geworden. 6 Zwar ist der Richter am Landgericht Sp. , der in der Hauptverhand-lung den Vorsitz f374hrte, in seiner dienstlichen Erkl344rung insoweit von dem Inhalt 7 - 5 - des von ihm mitzuverantwortenden Hauptverhandlungsprotokolls abger374ckt. Der Mitangeklagte F. habe "im Rahmen der Hauptverhandlung" gestan-den. Allerdings sei ihm nicht mehr erinnerlich, "wann und in welcher Verhand-lungssituation dies der Fall war". Das Gest344ndnis habe aber "von Anfang an au337er Frage gestanden". Diese Erkl344rung ist indes nicht geeignet, die Beweis-kraft der Sitzungsniederschrift (247 274 Satz 1 StPO) zu ersch374ttern. Dabei kann dahinstehen, ob eine entsprechende Protokollberichtigung durch den Vorsit-zenden und die Protokollf374hrerin der R374ge des Beschwerdef374hrers den Boden h344tte entziehen k366nnen (vgl. den Vorlagebeschluss des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. August 2006 (NJW 2006, 3582 m. Anm. Wid-maier); denn eine solche ist nicht vorgenommen worden. Lediglich die einseitige Erkl344rung einer der Urkundspersonen beseitigt die Beweiskraft des Protokolls dagegen nicht, wenn damit die tats344chliche Grundlage f374r eine Verfahrensr374ge des Angeklagten entf344llt (vgl. BGH NStZ 2005, 46). Hier kommt hinzu, dass die dienstliche Erkl344rung derart vage gehalten ist, dass es zweifelhaft erscheint, ob der den Vorsitz f374hrende Richter im Zeitpunkt ihrer Abgabe noch eine aktuelle Erinnerung an den Ablauf der Hauptverhandlung hatte. Zu den Umst344nden und dem Inhalt des "informellen Gespr344chs" hat er selbst einger344umt, dass erst die Lekt374re der Stellungnahme der Sitzungsstaatsanw344ltin seine undeutliche Erin-nerung aufgefrischt habe. Der Inhalt der dienstlichen Erkl344rungen der Staats-anw344ltin und des beisitzenden Richters zur Abgabe eines Gest344ndnisses des Mitangeklagten in der Hauptverhandlung sind ebenfalls ohne Bedeutung; denn da die Beweiskraft des Protokolls insoweit nicht ersch374ttert ist, findet eine frei-beweisliche Feststellung des Ablaufs der Hauptverhandlung hierzu nicht statt (s. demgegen374ber unten c). c) Auf dem dargestellten Verfahrensmangel beruht der Schuldspruch zum Fall II. 3. der Urteilsgr374nde. Der Senat kann angesichts der Besonderhei- 8 - 6 - ten der hier gegebenen Beweiskonstellation nicht ausschlie337en, dass das Landgericht ohne Ber374cksichtigung der nicht zum Gegenstand der Hauptver-handlung gewordenen Sacheinlassung des Mitangeklagten dem "Gest344ndnis" des Angeklagten zu dieser Tat nicht geglaubt h344tte. Der Erkl344rung des Verteidigers und deren Best344tigung durch den Ange-klagten lag eine Verfahrensabsprache zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidiger zu Grunde. Dies hat der Senat aufgrund der erw344hnten dienstli-chen Erkl344rungen freibeweislich festgestellt. Dem stand nicht entgegen, dass die Absprache nicht - wie geboten (BGHSt 43, 195, 205; 50, 40, 47) - in der Hauptverhandlung offen gelegt und in das Sitzungsprotokoll aufgenommen wurde. Durch das Schweigen des Protokolls wird hier nicht bewiesen, dass eine derartige Absprache (au337erhalb der Hauptverhandlung) nicht stattfand. Dabei kann dahinstehen, ob dies schon deswegen der Fall ist, weil sich die negative Beweiskraft des Protokolls hierauf von vornherein nicht erstreckt (s. BGHSt 45, 227, 228; vgl. aber auch BVerfG StV 2000, 3; BGH NStZ 2004, 342 m. w. N.); denn jedenfalls hat die dienstliche Erkl344rung des Vorsitzenden, der den ent-sprechenden Revisionsvortrag zugunsten des Beschwerdef374hrers best344tigt hat, dem Protokoll in diesem Punkt die Beweiskraft entzogen (BGH NStZ 1988, 85). 9 Da das Gest344ndnis Ergebnis einer Verfahrensabsprache war, musste es vom Landgericht in besonderer Weise auf seine Zuverl344ssigkeit 374berpr374ft wer-den (BGHSt 50, 40, 49). Dies hat das Landgericht im Ansatz auch nicht ver-kannt; denn es setzt sich in den Urteilsgr374nden durchaus mit der Frage der Glaubw374rdigkeit des in Form einer best344tigten Verteidigererkl344rung abgegebe-nen "Gest344ndnisses" auseinander. Aus den entsprechenden Ausf374hrungen er-gibt sich aber, dass dieses zu Fall II. 3. der Urteilsgr374nde im Wesentlichen for-meller Natur war und lediglich f374r die K366rperverletzungshandlung ein Motiv dar- 10 - 7 - zutun versuchte. Vor diesem Hintergrund kam der Erw344gung des Landgerichts, dass die fr374here abweichende Einlassung des Angeklagten auch durch die An-gaben des Nebenkl344gers und das Gest344ndnis des Mitangeklagten widerlegt sei, durchaus tragende Bedeutung zu. Die Aussage des Nebenkl344gers war hierbei aber offenbar f374r sich allein nicht geeignet, die 334berzeugung des Landgerichts in jede Richtung abzusichern. Denn anders ist es nicht zu erkl344ren, dass es trotz der aus seiner Sicht abgeschlossenen Beweisaufnahme 374berhaupt Anlass sah, noch in "informelle Gespr344che" 374ber ein einverst344ndliches Verfahrenser-gebnis einzutreten und dem Angeklagten f374r die Abgabe eines Gest344ndnisses Strafmilderung zuzusagen. Wenn es bei dieser Sachlage seine Beweisw374rdi-gung auch auf ein Gest344ndnis des Mitangeklagten st374tzt, das nicht Gegenstand der Hauptverhandlung war, so ist nicht auszuschlie337en, dass es ohne dessen Verwertung zu einer abweichenden 334berzeugung gelangt w344re. d) Der Schuldspruch in den F344llen II. 1. und 2. der Urteilsgr374nde hat da-gegen Bestand. F374r diese F344lle ist der dargestellte Verfahrensfehler ohne Be-deutung. Einen Sachmangel in der Beweisw374rdigung sieht der Senat insoweit nicht. Er kann aber auch ausschlie337en, dass sich eine abweichende W374rdigung des Landgerichts zu Fall II. 3. auf seine 334berzeugungsbildung zu den beiden anderen Tatvorw374rfen ausgewirkt h344tte. 11 2. Der Strafausspruch ist insgesamt aufzuheben. Die Einzelstrafen f374r die F344lle II. 1. und 2. k366nnen schon deshalb keinen Bestand haben, weil es sich bei der f374r Fall II. 3. verh344ngten und durch die Teilaufhebung des Schuld-spruchs weggefallenen Einzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten um die Einsatzstrafe handelte und der Senat nicht auszuschlie337en vermag, dass die Bemessung der 374brigen Einzelstrafen durch die H366he der Einsatzstrafe beein-flusst worden ist. 12 - 8 - Die Einzelstrafen f374r die beiden weiteren Taten k366nnten aber auch des-wegen nicht bestehen bleiben, weil sie im Hinblick auf eine unzul344ssig als Punktstrafe zugesagte Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren festgelegt worden sind. Nach den dienstlichen Erkl344rungen soll Ergebnis der Absprache gewesen sein, dass gegen den Angeklagten im Falle eines Gest344ndnisses eine Gesamt-freiheitsstrafe von nicht unter vier Jahren verh344ngt wird. Danach h344tte das Ge-richt nicht - wie im Rahmen einer Verfahrensabsprache geboten (BGHSt 43, 195, 207 ff.) - eine Strafobergrenze, sondern eine Mindeststrafe zugesagt. Dass dies im w366rtlichen Sinne tats344chlich so gemeint gewesen sein sollte, glaubt der Senat nicht. Es ist v366llig lebensfremd, dass sich ein Angeklagter auf eine solche "Zusage" einl344sst. Mit Blick auf die Interessen des Angeklagten und der Staats-anwaltschaft kann die erzielte Verst344ndigung daher nur dahin verstanden wer-den, dass - gegebenenfalls verklausuliert durch die Bezeichnung als "Mindest-strafe" - alle an der Absprache Beteiligten dar374ber einig waren, es solle eine Gesamtfreiheitsstrafe von genau vier Jahren verh344ngt werden. Es wurde dem-gem344337 eine nicht zul344ssige Punktstrafe versprochen und verh344ngt; entgegen dem durch die Urteilsgr374nde erweckten Anschein fand daher weder zu der Ge-samtstrafe noch zu den ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen eine an den Ma337-st344ben des 247 46 StGB ausgerichtete Strafzumessung statt. Dies muss nachge-holt werden. F374r ein Vorgehen nach 247 354 Abs. 1 a StPO (vgl. BGH NJW 2006, 3362) sah der Senat hier keinen Anlass. 13 - 9 - 3. Der Senat macht von der M366glichkeit des 247 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 StPO Gebrauch. 14 Tolksdorf RiBGH Miebach und RiBGH Pfister sind urlaubsbe- dingt an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf Becker Hubert
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