ECLI:DE:BGH:2016:090816B3STR109.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 109/16 vom 9. August 201 6 Nachschlagewerk: ja (nur zu Ziff. I. 2.) BGHSt: nein Veröffentlichung: ja StGB § 132 Alternative 1 Als Inhaber eines öffentlichen Amtes gibt sich aus, wer auf seine Funktion als Amtsinh aber ausdrücklich oder konkludent, sei es auch nur durch eine allg e- mein gehaltene Kennzeichnung als Funktionsträger, hinweist; des Zugehöri g- keitshinweises zu einer bestimmten Dienststelle bedarf es nicht. BGH, Beschluss vom 9. August 2016 - 3 StR 109/16 - LG Osnabrück - 2 - in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 3 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Besch werdeführers am 9. August 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Osnabrück vom 27. November 2015 wird a) der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls in 34 Fällen, des Betrugs in neun Fällen, dav on in sechs Fällen in Tateinheit mit Amtsanmaßung, des Comp u- terbetrugs in elf Fällen, wobei es in vier Fällen beim Versuch blieb, sowie der Amtsanmaßung in zehn Fällen schuldig ist; b) der Angeklagte im Übrigen freigesprochen. Insoweit fallen die ausschei dbaren Kosten des Verfahrens und die notwe n- digen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; c ) der Angeklagte im Fall II. 32 der Urteilsgründe zu einer Fre i- heitsstrafe von vier Monaten verurteilt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. De r Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels zu tragen. - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in 34 Fällen, Computerbetrugs in 17 Fällen, wobei es in vier Fällen beim Versuch blieb, w e- gen Amtsanmaßung in 16 Fällen sowie wegen Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung m a- teriellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der En t- scheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch Folgendes ergeben: 1. Die Verurteilu ng wegen Diebstahls in 34 Fällen, Betrugs in drei Fällen (Fälle II. 42 - 44 der Urteilsgründe) und Computerbetrugs bzw. versuchten Co m- puterbetrugs in den Fällen, in denen der Angeklagte die gestohlenen EC - und Kreditkarten einsetzte, ohne zuvor die PIN von d en Geschädigten zu erfragen (Fälle II. 14 - 17, 51 - 54, 60 und 65 - 66 der Urteilsgründe), erweist sich aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen als recht s- fehlerfrei. 2. Gleiches gilt für die jeweilige Verurteilung wegen Amtsan maßung in den Fällen II. 6, 8, 12, 33, 35, 37, 46, 49, 57 und 59 der Urteilsgründe. Insoweit belegen die Urteilsgründe nach ihrem Gesamtzusammenhang, dass der Angeklagte nicht nur in den drei Fällen, in denen die Strafkammer die Telefonate mit den Geschä digten wörtlich wiedergegeben hat, so aufgetreten ist, wie aus den Verschriftungen ersichtlich, sondern auch in den übrigen Fällen. Er befasste sich daher mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von 1 2 3 4 5 - 5 - § 132 Alternative 1 StGB, indem er - ausdrückl ich - auf seine angebliche Fun k- tion als Amtsinhaber hinwies und sich so verhielt, als nehme er Aufgaben und Befugnisse der ihm verliehenen Amtsstellung - der eines Polizisten - wahr. En t- gegen der Auffassung der Revision war auch schon eine allgemein gehalt ene Kennzeichnung als Funktionsträger von Polizeigewalt ausreichend. Im Gege n- satz zu § 132a Abs. 1 Nr. 1 StGB, der die Verwendung einer dem Täter nicht zukommenden förmlichen Amtsbezeichnung erfasst, wird § 132 StGB maßge b- lich durch die missbräuchliche Aus übung einer sachlich angemaßten Amtsb e- fugnis bestimmt, ohne dass es dabei auf die förmliche Bezeichnung oder übe r- haupt auf eine ausdrückliche Hervorhebung von Namen und Art des öffentl i- chen Amts ankommt; insbesondere bedarf es keines Zugehörigkeitshinweise s zu einer bestimmten Dienststelle (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 3. April 2002 - 1 Ss 13/01, NStZ - RR 2002, 301, 302; LK/Krauß, StGB, 12. Aufl., § 132 Rn. 15; S/S - Sternberg - Lieben, StGB, 29. Aufl., § 132 Rn. 4; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 132 Rn. 6; aA OLG Koblenz, Beschluss vom 9. März 1989 - 1 Ss 81/89, NStZ 1989, 268 mit ablehnender Besprechung Krüger, NStZ 1989, 477). Der Angeklagte hat sich amtlich betätigt. Insoweit genügt es, dass sein Handeln nach außen als Ausübung hoheitlicher Tätigkeit erschein t, wobei auf den Empfängerhorizont eines unbefangenen Dritten abzustellen ist (OLG Karl s- ruhe aaO; LK/Krauß aaO, Rn. 22 mwN). Abzugrenzen ist solches Handeln von einem rein privaten Auftreten oder erwerbswirtschaftlich - fiskalischer Tätigkeit; im Übrigen bra ucht es sich nicht um eine für den jeweiligen angeblichen H o- heitsträger zulässige Amtsausübung zu handeln (LK/Krauß aaO, Rn. 20 mwN). So verhielt es sich hier: Der Angeklagte behauptete in den Gesprächen, die Polizei habe die aufgefundenen Zahlungskarten - routinemäßig - sperren la s- sen, was sowohl im Rahmen der Fundsachenbearbeitung als auch zur Verhi n- derung von Straftaten in den Zuständigkeitsbereich der Polizeibehörden fallen kann. Durch das Angebot in Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse diese Spe r- 6 - 6 - rung wi eder rückgängig zu machen, spiegelte der Angeklagte nicht nur vor, eine "soziale Gefälligkeit" erbringen zu wollen, sondern vermittelte den Geschädi g- ten, dass er - wenn auch in ihrem Interesse - sich amtlich betätigte. Dass das Landgericht in diesen Fäll en nicht auch eine Strafbarkeit w e- gen tateinheitlich begangenen versuchten Betrugs geprüft hat, beschwert den Angeklagten nicht. 3. Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts bedarf der Schuldspruch im Übrigen aber der aus der Entscheidungsformel e rsichtlichen Änderung. In der Antragsschrift heißt es: "In den Fällen, in denen der Angeklagte durch Täuschung der Gesch ä- digten die PIN für die zuvor entwendeten EC - Karten in Erfahrung brachte (Fälle II. 2, 19, 23, 28, 62 und 68), ist er indes nicht - wie das Landgericht mit der Begründung, nur die PIN, nicht aber die Bankkarten seien betr ü- gerisch erlangt worden, angenommen hat - des Computerbetrugs so n- dern des Betrugs schuldig. Maßgebend ist insoweit, dass der Angeklagte den Geschädigten gegenüber einräumt e, bereits im Besitz der Bankka r- ten zu sein und sie gleichzeitig darüber täuschte, wie er deren Besitz e r- langt hatte. Indem diese ihm die PIN nannten, räumten sie ihm nicht a n- ders als bei einer auf die gleichzeitige Erlangung des Besitzes an einer EC - oder Kreditkarte und der PIN gerichteten Täuschung (vgl. dazu BGHR § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 6; BGHR § 263a StGB Anwendung s- bereich 1; BGH NStZ - RR 2015, 337 ff.) oder der betrügerischen Erla n- gung nur des Kartenbesitzes in Fällen, in denen dem Täter die PIN b e- re its - wie der Geschädigte weiß - bekannt ist (vgl. OLG Jena wistra 2007, 236 f.), irrtumsbedingt die faktische Verfügungsmöglichkeit ein, die es dem Angeklagten ermöglichte, unter Missbrauch des ihm entgege n- gebrachten Vertrauens anschließend die Geldabhebu ngen an den Gel d- automaten zu tätigen. Dass der Angeklagte vortäuschte, die Bankkarten seien gesperrt, ändert daran schon deshalb nichts, weil er gerade vo r- gab, diese Sperrung alsbald selbst beseitigen und so die Verfügung s- möglichkeit wieder herstellen zu k önnen. Der Angeklagte hat sich daher in den Fällen II. 2, 19, 23, 28, 62 und 68 nicht nur wegen Amtsanmaßung - insoweit gilt nichts anderes als in den 7 8 - 7 - Fällen II. 6, 8, 12, 33, 35, 37, 46, 49, 57 und 59 - sondern tateinheitlich wegen Betrugs strafbar gemach t." Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an und stellt den Schul d- spruch entsprechend um. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Soweit die Strafkammer ihn in den Fällen II . 3, 20, 24, 29, 63 und 69 der Urteilsgründe (Fälle 3, 17, 21, 26, 60 und 65 der Anklageschrift) wegen Computerbetrugs ve r- urteilt hat, war er hingegen zur erschöpfenden Erledigung der Anklage, die von tatmehrheitlicher Begehung ausgegangen war, freizusprec hen (vgl. Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 260 Rn. 13). II. Zum Strafausspruch gilt das Folgende: 1. Die mannigfachen Einwendungen der Revision gegen die Strafzume s- sung dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genan n- ten Gründen nicht durch; sie stellen vielmehr ganz überwiegend den im Revis i- onsverfahren unbehelflichen Versuch dar, eine eigene Bewertung der maßge b- lichen Strafzumessungstatsachen an die Stelle derjenigen des dazu berufenen Tatgerichts zu setzen. 2. Der Te ilfreispruch führt zum Wegfall der in den Fällen II. 3, 20, 24, 29, 63 und 69 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen von zweimal acht Mon a- ten, dreimal zehn Monaten und einmal einem Jahr. 3. Im Übrigen bedarf die im Fall II. 32 der Urteilsgründe ver hängte Ei n- zelstrafe von sieben Monaten der Änderung. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: "Die im Fall II. 32 verhängte Einzelstrafe beruht auf einem offensichtl i- chen Fassungsversehen. Nach den Feststellungen ist durch die Tat ein Gesamtschaden i n Höhe von lediglich 20 Euro entstanden. Das Landg e- 9 10 11 12 13 - 8 - richt hat die in den Diebstahlsfällen verhängten Einzelstrafen maßgeblich an der Schadenshöhe ausgerichtet und bei Schäden bis zu 100 Euro j e- weils auf eine Freiheitsstrafe von vier Monaten erkannt. Umständ e, die im Fall II. 32 ausnahmsweise eine höhere Strafe rechtfertigen könnten, sind weder im Zusammenhang mit der Strafzumessung dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere rechtfertigt der (erfolglos gebliebene) Versuch, von der Geschädigten im Anschluss an den Diebstahl die PIN zu erfahren (Fall II. 33), keine höhere Einzelstrafe, denn in den jeweils nur mit einer Freiheitsstrafe von vier Monaten geahndeten Fällen II. 1, 11, 26, 27, 34, 36 und 38 bemühte sich der Angeklagte anschließend ebenfalls um tele fonischen Kontakt zu der jeweils Geschädigten, konnte diesen auch teilweise herstellen und sie in den Fällen II. 1 und 27 sogar zur Preisgabe der PIN bewegen. Der Senat kann das Fassungsversehen dergestalt korrigieren, dass er auf eine Freiheitsstrafe von vier Monaten erkennt." Dem schließt sich der Senat ebenfalls an. 4. Der Wegfall bzw. die Herabsetzung der genannten Einzelstrafen lässt den Gesamtstrafenausspruch unberührt. Der Senat kann angesichts der ve r- bleibenden 64 Einzelstrafen, die in der Sum me annähernd 16 Jahre betragen, ausschließen, dass das Landgericht bei Vermeidung der aufgezeigten Recht s- fehler auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, zumal sich der Unrechtsgehalt insgesamt nicht wesentlich geändert hat: In den Fällen II . 2, 19, 14 15 - 9 - 23, 28, 62 und 68 der Urteilsgründe ist zu der Verurteilung wegen Amtsanm a- ßung tateinheitlich der Schuldspruch wegen Betruges hinzugekommen, dessen Unrechtsgehalt mit demjenigen der Fälle II. 3, 20, 24, 29, 63 und 69 der Urteil s- gründe im Wesentli chen übereinstimmt. VRiBGH Becker ist wegen Hubert RiBGH Mayer ist wegen Urlaubs an der Unterschrift Urlaubs an der Unterschrift ge hindert. gehindert. Hubert Hubert Gericke Tiemann
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