BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 1/14 vom 18. März 201 4 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwa lts - zu 2. auf dessen Antrag - am 18. März 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig b e- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Trier vom 22. August 2013 a) im Fall II. 5 der Urteilsgründe aufgehobe n und der Angekla g- te freigesprochen; in diesem Umfang fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren sexuellen Missbrauchs von Kind ern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Ki n- dern, der Besitzverschaffung pornographischer Schriften in drei Fällen und des Besitzes kinderpornographischer Schri f- ten schuldig ist; c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben, j edoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten; im Umfang dieser Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiese n. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Mis s- brauch von Kindern, Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Schutzbefohl e- nen, Besitzverschaffung pornographischer Schriften in drei Fällen und Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Ja h- ren und neun Monaten verurteilt sowie eine Einziehungsentscheidung getro f- fen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit der Angeklagte im Fall II. 5 der Urteilsgrü n- de wegen Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen veru r- teilt worden ist. Dies führt zur Aufhebu ng auch der Gesamtstrafe. Im Übrigen ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung im Fall II. 5 der Urteilsgründe wegen Anstiftung zum sexuellen Missbrauch vo n Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 2, § 26 StGB) hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. a) Der subjektive Tatbestand des § 174 Abs. 2 StGB setzt neben dem Vorsatz bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale die Absicht des Täters voraus, sich oder den Schutzbefohlenen sexuell zu erregen. Diese Absicht wird durch die Feststellungen nicht belegt. Danach handelte die Zeugin B . allein aufgrund der ständig wiederholten Wünsche , Aufforderungen und Ermunteru n- gen durch den Angeklagten , nicht aber aus eigenem sexuellen Interesse oder um ihren Sohn Y . sexuell zu stimulieren. Da es somit an einer tatb e- standsmäßigen Haupttat fehlt, kommt eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen einer - insoweit akzessorischen - Anstiftung hierzu nich t in Betracht (S/S - Heine, 28. Aufl., Vorbem. §§ 25 ff. Rn. 2 7 f. ; § 26 Rn. 25). 1 2 3 - 4 - b) Die Umstellung des Schuldspruchs auf Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Kindern (§§ 176, 26 StGB) scheidet aus, weil - wie das Lan d- gericht in seiner rechtlichen Würdi gung zutreffend ausgeführt hat - die Tathan d- lung von der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des § 176 StGB noch nicht erfasst war (§ 2 Abs. 3 StGB). c) Da auszuschließen ist, dass ein neues Tatgericht Feststellungen tre f- fen könnte, welche die Voraussetzu ngen des § 174 Abs. 2 StGB erfüllen, en t- scheidet der Senat insoweit gemäß § 354 Abs. 1 StPO in der Sache selbst und spricht den Angeklagten von dem dem Fall II. 5 der Urteilsgründe zugrunde li e- genden Anklagevorwurf frei. Dies führt zur entsprechenden Änder ung des Schuldspruchs. 2. Aufgrund des Wegfalls der Einzelfreiheitsstrafe von zehn Monaten, die das Landgericht im Fall II. 5 der Urteilsgründe verhängt hat, kann auch die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landger icht auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, wenn es die im Fall II. 5 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe nicht in die Gesam t- strafenbildung einbezogen hätte. Die diesbezüglichen Feststellungen sind von dem Aufhebungsgrund nicht betro ffen; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann ergänzende Strafzumessungstatsachen feststellen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. 4 5 6 - 5 - 3. Mit dem Teilfreispruch des Angeklagten durch den Senat und der Teilaufhebung des Ur teils hat sich die vom Angeklagten eingelegte Kostenb e- schwerde erledigt (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002 - 4 StR 451/02 , juris Rn. 5 ; Meyer - Goßner, StPO, 56. Aufl., § 464 Rn. 20; KK - Gieg, 7. Aufl., § 464 Rn. 11). Becker Pfister Schäfer Gericke Spaniol 7
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