BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 114/02 vom 7. Mai 2002 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbu n - desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Mai 2002 g e - mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e - richts Oldenburg vom 12. September 2001 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch im Fall II 2 der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d - lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t - tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r - wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen und wegen versuchter Vergewaltigung unter Einbeziehung von Strafen aus einer Vorverurteilung durch das Amtsgericht Varel zu einer Gesamtfre i - heitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die die allgemeine Sachrüge erhebt und sich mit einer Einzelbeanstandung gegen die Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung wendet. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidung s - formel ersichtlichen Umfang Erfolg. - 3 - 1. Die revisionsgerichtliche Nachprfung hat hinsichtlich der Verurte i - lung wegen Vergewaltigung in zwei Fllen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Im Fall II 1 der Urteilsgrnde hat das Landgericht allerdings zu Unrecht nur § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB angewandt, obwohl der A n - geklagte das Opfer zur Erzwingung des Geschlechtsverkehrs mit einem Me s - ser bedroht, damit ein gefhrliches Werkzeug als Drohmittel verwendet und die Qualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwirklicht hat. Der Angeklagte ist dadurch indes nicht beschwert. Der Senat neigt in Abweichung von seinem bisherigen Standpunkt (NStZ 2000, 254, 255 m. w. N.; Beschl. vom 15. Februar 2001 - 3 StR 574/00) dazu, wegen der von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderten rechtlichen Bezeichnung der Straftat eine Kennzeichnung der Qualifikationen in der Urteilsformel fr e r - forderlich zu halten (vgl. im einzelnen Pfister in NStZ-RR 2001, 353, 360). Er sieht davon ab, den Schuldspruch dahingehend abzundern, daß der Ang e - klagte der "besonders schweren Vergewaltigung" schuldig ist, da der Ang e - klagte durch den Schuldspruch des angefochtenen Urteils nicht beschwert ist. Das Landgericht wird jedoch bei der neuen Entscheidung die Liste der ang e - wendeten Vorschriften (§ 260 Abs. 5 Satz 1 StPO) dementsprechend zu erg n - zen haben. 2. Die Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung im Fall II 2 der Urteilsgrnde hat keinen Bestand. Nach den Feststellungen hatte der Ang e - klagte sein Opfer in der Absicht, mit ihm gegen dessen Willen den G e - schlechtsverkehr durchzufhren, auf den Boden geworfen und mit einem Me s - ser bedroht. Er "hatte nach dem Eindruck" des Opfers "jedoch pltzlich einen - 4 - 'Aussetzer' bzw. 'konnte wohl nicht' " (UA S. 5). Dem Opfer gelang es, aufz u - stehen und wegzulaufen, ohne vom Angeklagten verfolgt zu werden. Wie der Generalbundesanwalt zu Recht ausgefhrt hat, fehlt es an einer Tatsachengrundlage, um beurteilen zu knnen, ob der Angeklagte trotz Aufg a - be der weiteren Tatausfhrung mangels Freiwilligkeit wegen Vergewaltigung s - versuchs strafbar bleibt, weil er die Ausfhrung seines Tatplans nicht mehr fr mglich hielt, sich auf Grund ußerer oder innerer Hemmnisse außerstande sah, die Tat zu vollenden, oder nicht mehr "Herr seiner Entschlsse" war (vgl. BGHSt 35, 184, 186 m. w. N.; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 10). Nach den bisherigen Feststellungen ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte von seinem Opfer aus freien Stcken abgelassen hat. Die Frage des Rcktritts vom Versuch htte deshalb der Errterung und Darlegung bedurft. Nachdem das angefochtene Urteil hierzu nichts ausfhrt, wird dies vom neuen Tatrichter nachzuholen sein. Sofern die neuerliche Prfung ergibt, daß der Angeklagte nicht strafb e - freiend zurckgetreten ist, weist der Senat im Hinblick auf die Subsumtion im angefochtenen Urteil (UA S. 7) darauf hin, daß die Qualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB diejenige nach § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB verdrngt (vgl. Eser in Schnke/Schrder, StGB 25. A ufl. § 177 Rdn. 28; Trndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 177 Rdn. 43). 3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II 2 der Urteilsgrnde zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die Einzelstrafen fr die beiden and e - ren Taten werden von dem Fehler nicht berhrt und knnen deshalb bestehen bleiben. - 5 - Der neue Tatrichter wird bei der Gesamtstrafenbildung auch Gelege n - heit haben, den Widerspruch aufzulsen, der darin besteht, daû nach den bi s - herigen Feststellungen (UA S. 3) das Schffengericht Varel am 7. Dez ember 2000 neun Straftaten abgeurteilt hat, im angefochtenen Urteil jedoch nur si e - ben Einzelstrafen in die neue Gesamtstrafe einbezogen worden sind. Tolksdorf Miebach Pfister von Lienen Richter am Bundesgerichtshof Becker ist infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Tolksdorf
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