BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 12/11 vom 5. April 2011 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 1. c) und 2. auf dessen Antrag - am 5. April 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stade vom 22. Juli 2010 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tat-einheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 16 F344llen und des sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier F344llen schuldig ist; b) im Ausspruch 374ber die Einzelstrafen in den drei F344llen des sexuellen Missbrauchs zum Nachteil der Nebenkl344-gerin W. (jeweils Einf374hren einer Kerze in den Randbereich des Anus u.a.) und 374ber die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die jeweils zugeh366rigen Feststellungen aufrecht erhalten; c) im Ausspruch 374ber die Anordnung der Sicherungsver-wahrung mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgeho-ben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenkl344gerin W. dadurch ent- - 3 - standenen notwendigen Auslagen, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die der Nebenkl344gerin K. durch sein Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-brauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefoh-lenen in 16 F344llen sowie sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier F344llen, da-von in drei F344llen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohle-nen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und gegen ihn die Sicherungsverwahrung angeordnet; von weiteren Tatvorw374rfen hat es ihn freigesprochen. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formel-len und materiellen Rechts beanstandet, hat mit der Sachr374ge den aus der Ent-scheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der Schuldspruch h344lt sachlichrechtlicher Nachpr374fung nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten in den drei F344llen des sexuellen Miss- 2 - 4 - brauchs zum Nachteil der Nebenkl344gerin W. (jeweils Einf374hren einer Kerze in den Randbereich des Anus u.a.) jeweils auch wegen tateinheitlich be-gangenen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen (247 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB) verurteilt hat; denn die Feststellungen belegen nicht, dass die Nebenkl344-gerin dem Angeklagten bereits zum Zeitpunkt dieser Taten zur Erziehung, zur Ausbildung oder zur Betreuung in der Lebensf374hrung anvertraut war. a) Ein die Anforderungen des 247 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB erf374llendes An-vertrautsein setzt ein den pers366nlichen, allgemein menschlichen Bereich erfas-sendes Abh344ngigkeitsverh344ltnis des Jugendlichen zu dem Betreuer im Sinne einer Unter- und 334berordnung voraus (BGH, Beschluss vom 21. April 1995 - 3 StR 526/94, BGHSt 41, 137, 139); entscheidend ist, ob nach den konkreten Umst344nden ein Verantwortungsverh344ltnis besteht, kraft dessen dem T344ter das Recht und die Pflicht obliegen, die Lebensf374hrung des Jugendlichen und damit dessen geistig-sittliche Entwicklung zu 374berwachen und zu leiten (BGH, Be-schluss vom 26. Juni 2003 - 4 StR 159/03, NStZ 2003, 661). 3 b) Ein derartiges Obhutsverh344ltnis ist den Urteilsgr374nden f374r die Tatzeit im M344rz 2008 nicht zu entnehmen. Danach war die Nebenkl344gerin zwar sehr oft bei der Zeugin K. und dem Angeklagten zu Besuch; dieser k374mmerte sich um sie, machte die W344sche und half ihr bei den Hausarbeiten. Allein diese Um-st344nde gen374gen jedoch auch bei Ber374cksichtigung des Alters der Nebenkl344ge-rin nicht zur Begr374ndung eines dem Schutzzweck des 247 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB entsprechenden Abh344ngigkeitsverh344ltnisses. Ein solches entstand vielmehr erst nach Pfingsten 2008, als die Nebenkl344gerin ganz bei der Zeugin K. und dem Angeklagten lebte und dieser sich nunmehr auch um ihre Erziehung k374m-merte, mithin den der Norm unterfallenden Pflichtenkreis tats344chlich 374bernahm 4 - 5 - (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 1967 - 1 StR 595/65, BGHSt 21, 196, 201 f.; Urteil vom 5. November 1985 - 1 StR 491/85, BGHSt 33, 340, 344 f.). c) Der Senat schlie337t aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Fest-stellungen getroffen werden k366nnten, die bereits f374r M344rz 2008 ein Obhuts-verh344ltnis in dem dargelegten Sinne belegen; er 344ndert deshalb in entspre-chender Anwendung von 247 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch selbst ab. 247 265 StPO steht nicht entgegen; denn der Angeklagte h344tte sich gegen den alleini-gen Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern nicht wirksamer als ge-schehen verteidigen k366nnen. 5 2. Der Wegfall des vom Landgericht angenommenen sexuellen Miss-brauchs von Schutzbefohlenen in den genannten F344llen f374hrt zur Aufhebung der jeweiligen Einzelfreiheitsstrafen; denn das Landgericht hat ausdr374cklich die tateinheitliche Verwirklichung dieses Delikts strafsch344rfend ber374cksichtigt. Auf-grund des Wegfalls der drei Einzelfreiheitsstrafen kann auch die Gesamtfrei-heitsstrafe keinen Bestand haben. Die zugeh366rigen Strafzumessungstatsachen werden allerdings durch den aufgezeigten Rechtsfehler nicht ber374hrt; sie k366n-nen deshalb bestehen bleiben. Erg344nzende Feststellungen durch das neue Tatgericht, die den bisherigen nicht widersprechen, sind zul344ssig. 6 3. Die auf 247 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB aF gest374tzte Anordnung der Sicherungsverwahrung begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Be-denken. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu u.a. aus-gef374hrt: 7 "Zur Begr374ndung des Hangs hat die Kammer eine Gesamtw374rdigung der Pers366nlichkeit des Angeklagten und der Taten vorgenommen (UA S. 52 ff.). Die starke Neigung zu p344dosexuellen Handlungen begr374n-det die Strafkammer dabei auch mit dem Einlassungsverhalten des - 6 - Angeklagten: Die Betonung der eigenen Anteile des Opfers und des Guten, das er auch getan habe, sowie die Uneinsichtigkeit des Ange-klagten seien Merkmale, die das eingeschliffene Verhaltensmuster kennzeichnen (UA S. 55 f.). Bei der Begr374ndung der Gef344hrlichkeit lastet das Tatgericht - dem Sachverst344ndigen folgend - dem Angeklag-ten seine fehlende Verantwortungs374bernahme und dessen verformte Realit344tswahrnehmung an, weil er stets die Nebenkl344gerin W. als die eigentliche T344terin dargestellt und s344mtliche Schuld bei ihr gesehen habe (UA S. 56). Bei der Annahme, dass sich der Angeklagte in Zukunft weiterer erheblicher Taten nicht enthalten kann, hat die Strafkammer zur Begr374ndung auf das unbelehrbare Ver-halten des Angeklagten, seine Projektion seiner Schuld auf andere sowie den Mangel an Einsicht abgestellt (UA S. 58). Diese Ausf374hrungen lassen besorgen, dass das Tatgericht die Gren-zen zul344ssigen Verteidigungsverhaltens des - hier jedenfalls nicht voll gest344ndigen - Angeklagten verkannt hat (vgl. dazu BGHR StGB 247 66 Abs. 1 Gef344hrlichkeit 4). Zul344ssiges Verteidigungsverhalten darf nicht hangbegr374ndend verwertet werden (BGH NStZ 2001, 595, 596; 2010, 270, 271; 205). Wenn der Angeklagte die Taten leugnet, bagatellisiert oder einem anderen die Schuld an der Tat zuschiebt, ist dies grund-s344tzlich zul344ssiges Verteidigungsverhalten (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 8, 9, 10). Die Grenze ist erst erreicht, wenn das Leugnen, Verharmlosen oder die Belastung des Opfers sich als Ausdruck besonders verwerflicher Einstellung des T344ters darstellt, et-wa weil die Falschbelastung mit einer Verleumdung oder Herabw374rdi-gung oder der Verd344chtigung einer besonders verwerflichen Handlung einhergeht (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 10). Diese Grenze zu einer verbotenen oder auch nur die Belange der Ge-sch344digten grob missachtenden Verteidigungsstrategie ist hier jedoch noch nicht 374berschritten." Dem stimmt der Senat zu. 8 4. Sollte das neue Tatgericht die formellen und materiellen Vorausset-zungen f374r die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach 247 66 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 StGB aF gegen den 68 Jahre alten Angeklagten auch ohne Ber374cksich-tigung von dessen zul344ssigem Verteidigungsverhalten erneut bejahen, weist der Senat zur pflichtgem344337en Aus374bung des Ermessens auf Folgendes hin: 9 - 7 - Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll das Tatgericht die M366glich-keit haben, sich ungeachtet der festgestellten Gef344hrlichkeit des T344ters zum Zeitpunkt der Urteilsf344llung auf die Verh344ngung einer Freiheitsstrafe zu be-schr344nken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinrei-chend zur Warnung dienen l344sst. Damit wird dem Ausnahmecharakter der Vor-schrift Rechnung getragen, der sich daraus ergibt, dass 247 66 Abs. 2 StGB - im Gegensatz zu Abs. 1 - eine fr374here Verurteilung und eine fr374here Strafver-b374337ung des T344ters nicht voraussetzt. Die Wirkungen eines langj344hrigen Straf-vollzugs sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgem344337 eintretenden Haltungs344nderungen sind deshalb wichtige Kriterien, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen dieser Ermessensent-scheidung grunds344tzlich zu ber374cksichtigen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Be-schluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270, 271 f. mwN). Dies gilt entsprechend auch f374r 247 66 Abs. 3 Satz 2 StGB. 10 Becker Pfister von Lienen Sch344fer Mayer
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