BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 123/11 vom 3. Mai 2011 in der Strafsache gegen wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Inverkehrbringen von Bet344ubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. Mai 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Osnabr374ck vom 27. August 2010 mit den zugeh366ri-gen Feststellungen aufgehoben a) im Ausspruch 374ber die Einzelstrafe im Fall II.1. der Ur-teilsgr374nde, b) im Gesamtstrafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen "des gemeinschaftlichen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Inverkehrbringen von Bet344ubungsmitteln (Fall II.1. der Urteilsgr374nde), des unerlaubten Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in vier F344llen, der unerlaubten Abgabe von Be-t344ubungsmitteln in zwei F344llen und des unerlaubten Besitzes von Bet344ubungs-mitteln" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und sieben Monaten 1 - 3 - verurteilt und 12 Subutex-Tabletten eingezogen. Die auf die R374gen der Verlet-zung formellen und materiellen Rechts gest374tzte Revision der Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist sie unbe-gr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. Die im Fall II.1. der Urteilsgr374nde verh344ngte Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten f374r die am 31. Oktober 2008 begangene Tat hat keinen Bestand; dies f374hrt zur Aufhebung des Urteils auch im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. 2 Das Landgericht hat einen minder schweren Fall gem344337 247 30a Abs. 3 BtMG abgelehnt und die ausgesprochene Einzelfreiheitsstrafe dem gem344337 247 31 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 247 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des 247 30a Abs. 1 und 2 BtMG entnommen (Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis elf Jahren drei Monaten). Diese Strafrahmenverschiebung entspricht der Regelung des 247 31 BtMG in der ab dem 1. September 2009 geltenden Fassung. Dabei hat das Landgericht nicht bedacht, dass 247 31 BtMG in der zur Tatzeit geltenden Fas-sung das f374r die Angeklagte g374nstigere Recht ist. 3 Art. 316d EGStGB bestimmt, dass 247 31 BtMG in der Fassung des 43. Str304ndG nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem 1. September 2009 die Er366ffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Diese negativ formulierte 334berleitungsvorschrift stellt eine - verfassungsrechtlich unbedenkli-che (BVerfG, Beschluss vom 29. November 1989 - 2 BvR 1491/87 u.a., BVerfGE 81, 132, 136 f.; BGH, Beschluss vom 2. April 1996 - GSSt 2/95, BGHSt 42, 113, 120; Eser, in: Sch366nke/Schr366der, StGB, 27. Aufl., 247 2 Rn. 16) - Derogation des Meistbeg374nstigungsprinzips (247 2 Abs. 3 StGB) dar, die die Ge-richte in bereits rechtsh344ngigen Verfahren von der gegebenenfalls schwierigen Bewertung entbinden soll, ob die alte oder neue Fassung des 247 31 BtMG nach 4 - 4 - den Umst344nden des konkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei (BT-Drucks. 16/6268 S. 17: etwa im Hinblick auf die Frage einer Milderung nach 247 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines Absehens von Strafe). Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschrif-ten ohne weiteres im Verfahren anzuwenden sind, in denen - wie hier am 27. Mai 2010 - die Er366ffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. F374r die Frage des auf diese Taten anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grunds344tzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (247247 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine f374r den Angeklagten g374ns-tigere Regelung (247 2 Abs. 3 StGB) darstellt (BGH, Beschluss vom 18. M344rz 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523). 5 247 31 BtMG in der zur Tatzeit (31. Oktober 2008) geltenden Fassung ist f374r die Angeklagte das g374nstigere Recht. Es f374hrt gem344337 247 30a Abs. 1 und 2 BtMG, 247 49 Abs. 2 StGB zu einem Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheits-strafe von einem Monat bis Freiheitsstrafe von 15 Jahren. Die Strafrahmenver-schiebung in der ab dem 1. September 2009 geltenden Fassung er366ffnet dem-gegen374ber gem344337 247 30a Abs. 1 und 2, 247 31 BtMG, 247 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB den vom Landgericht herangezogenen Strafrahmen von zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe. 6 Da das Landgericht die im Fall II.1. der Urteilsgr374nde verh344ngte Einzel-freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten dem unteren Bereich des Strafrahmens entnommen hat, kann der Senat nicht ausschlie337en, dass es bei Beachtung des 247 2 Abs. 3 StGB diese Einzelstrafe niedriger bemessen und auch auf eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt h344tte. Dagegen bleiben die in den F344llen II.3., 4. und 5.a) der Urteilsgr374nde verh344ngten Einzelstrafen 7 - 5 - von dem aufgezeigten Rechtsfehler unber374hrt; denn hier stellt sich die Straf-rahmenverschiebung nach 247 49 Abs. 1 StGB f374r die Angeklagte als g374nstiger dar, da schon der Ausgangsstrafrahmen des 247 29 Abs. 1 BtMG als Strafrah-menuntergrenze die Mindestfreiheitsstrafe oder Geldstrafe bestimmt, diese mit-hin 374ber 247 49 Abs. 2 StGB nicht mehr weiter abgesenkt werden kann. Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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