BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 126/01 vom 13. Juni 2001 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juni 2001, an der teilgenommen haben: Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan als Vorsitzende, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Winkler, von Lienen, Schaal als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 18. September 2000 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeit s - entgelt in 36 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Seine auf die Ve r - letzung sachlichen Rechts gestützte Revision ist unbegründet, da die Nac h - prüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erg e - ben hat. 1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte im Tatzeitraum Inhaber der Einzelfirma S. und Geschäftsführer der S. Wild- und Geflügelzerlege GmbH sowie der SU. Wild- und Geflügelzerlege GmbH. Über diese Firmen setzte er in den Jahren 1989 bis 1991 in großer Zahl "sel b - ständige" Lohnschlachter in Zerlegebetrieben ein, davon einzelne auch als s o - genannte Subunternehmer, welche nach den getroffenen Vereinbarungen e i - gene Beschäftigte entweder als selbständige Unternehmer beauftragen oder als Arbeitnehmer bzw. geringfügig Beschäftigte anstellen und für alle gesetzl i - chen Pflichten selber haften sollten. Die "Subunternehmer" meldeten zum Teil auch Arbeitnehmer bei den zuständigen Kassen an, in der Regel "auf wöchen t - - 4 - licher 15-Stunden-Basis" und einem Monatseinkommen von 650 DM, wobei die tatsächliche Arbeitsleistung jedoch wesentlich höher lag. Tatsächlich waren sämtliche eingesetzten Zerleger nach den dem Ang e - klagten bekannten tatsächlichen Verhältnissen zu keiner Zeit selbständig, so n - dern Arbeitnehmer in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis. Unter Vorarbeitern in Kolonnen zusammengefaßt, hatten sie sich nach der A r - beitszeit des Zerlegebetriebes zu richten und waren den Weisungen ihres Vo r - arbeiters oder auch eines Angestellten des Zerlegebetriebes unterworfen. Als Vergütung war ein fester Stundenlohn vereinbart, wobei nur die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden entlohnt wurden. Für die zwölf Monate von September 1990 bis August 1991 kam der A n - geklagte der ihm als dem Verantwortlichen seiner drei Firmen obliegenden Verpflichtung nicht nach, spätestens bis zum 15. des auf die Entstehung des Lohnanspruchs folgenden Monats Arbeitnehmerbeiträge an die drei zuständ i - gen Einzugsstellen AOK C. , AOK O. und AOK V. abzufü h - ren. Die vorenthaltenen Beiträge hat das Landgericht wie folgt ermittelt: Pro Monat wurde die Summe der S. -Ausgangsrechnungen an alle von ihm betreuten Zerlegebetriebe im Bundesgebiet im einzelnen erfaßt und die pr o - zentuale Beteiligung eines jeden Zerlegebetriebes bestimmt. Die Löhne der "Selbständigen" (einschließlich der "Subunternehmer") wurden monatlich z u - sammengefaßt, so daß sich eine Gesamtlohnsumme ergab. Diese Gesam t - lohnsumme hat es monatlich mit der pro Zerlegebetrieb ermittelten monatlichen Prozentzahl multipliziert. Dadurch ergab sich für jeden Zweigbetrieb eine m o - natliche Lohnsumme. Die so ermittelten Lohnsummen pro Zerlegebetrieb hat es innerhalb eines AOK-Bezirks addiert. Nach dem jeweils gültigen AOK- Beitragssatz hat es den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ermittelt. Das ist - 5 - nach der Wertung des Landgerichts die Summe der Arbeitnehmerbeiträge, welche der jeweils zuständigen Einzugsstelle zum Fälligkeitstermin vorentha l - ten wurden (vgl. UA S. 10). Um Fehlerquellen etwa im Hinblick auf die Be i - tragsbemessungsgrenzen auszugleichen, hat das Landgericht von den als vo r - enthalten angenommenen Beiträgen einen Sicherheitsabschlag von 20 % vo r - genommen und die so gewonnenen Beträge zwischen 1.156 DM und 53.670 DM (UA S. 104 f.) in den abgeurteilten 36 Fällen seiner Strafzumessung zugrundegelegt. 2. Die getroffenen Feststellungen tragen die rechtliche Wertung des Landgerichts, daß der Angeklagte als Arbeitgeber in 36 Fällen Arbeitnehme r - beiträge zur Sozialversicherung und zur Bundesanstalt für Arbeit der jeweils zuständigen Einzugsstelle vorenthalten hat. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen eine Arbeitgeberstellung des Angeklagten im Sinne von § 266 a Abs. 1 StGB. Die zwischen den Firmen des Angeklagten und den Zerlegebetrieben abgeschlossenen "Werkverträge" hatten jeweils die Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung zum G e - genstand. Denn sämtliche vom Angeklagten in der beschriebenen Weise ei n - gesetzten "Selbständigen" einschließlich der "Subunternehmer" waren nach den allein maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen - umfassende Weisung s - gebundenheit, Entlohnung nach festen Stundensätzen, Einbindung in den B e - triebsablauf des jeweiligen Zerlegebetriebes, kein eigenes unternehmerisches Risiko - Arbeitnehmer in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhäl t - nis. Trotz der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gilt der Angeklagte als lohnzahlender Verleiher gemäß § 10 Abs. 3 AÜG, § 28 e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV gegenüber der Einzugsstelle als Arbeitgeber und hat neben dem En t - leiher für den auf das Arbeitsentgelt entfallenden Gesamtsozialversicherung s - - 6 - beitrag einzutreten (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266 a Rdn. 16 m.w. Nachw.). 3. Auch die Bedenken gegen die vom Landgericht vorgenommene B e - rechnung der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträge greifen im Ergebnis nicht durch. Die Höhe der geschuldeten Beiträge bestimmt sich auf der Grundlage des nach § 14 SGB IV zu berechnenden Arbeitsentgelts nach den gesetzlich oder durch Satzung der jeweiligen Krankenkasse festgelegten Beitragssätzen (vgl. § 241 SGB V). Deshalb sind grundsätzlich bei der Feststellung der mona t - lich vorenthaltenen Beiträge für jeden Fälligkeitszeitpunkt gesondert die g e - naue Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Löhne sowie die Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen AOK festzustellen (BGHR StGB § 266 a Sozialabgaben 3 und 4 m.w.Nachw.). Das Landgericht hat jedoch mangels entsprechender Buchführung des Angeklagten keine Berechnung vorgenommen, sondern auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der für § 266 a StGB rechtlich erheblichen tatsächlichen Umstände die Höhe der jeweils vorenthaltenen So- zialbeiträge geschätzt. Eine solche Vorgehensweise ist unter den hier gegeb e - nen Umständen zulässig (vgl. BGHSt 38, 186, 193). Dabei hat sich das Lan d - gericht zwar nicht ausdrücklich damit auseinandergesetzt, ob und gegebene n - falls in welchem Umfang die Beitragsschuld des Angeklagten durch Zahlungen seiner "Subunternehmer" erfüllt wurde, obwohl nach den Feststellungen z u - mindest einzelne "Subunternehmer" - ihre Gesamtzahl wird im Urteil nicht mi t - geteilt - entsprechend einer mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung tatsächlich Arbeitnehmer bei den zuständigen Kassen angemeldet (UA S. 5) und - was nicht fernliegt - auch Beiträge für sie entrichtet hatten. Die Subunte r - - 7 - nehmer sind nicht als Arbeitgeber anzusehen; soweit sie für Arbeitnehmer des Angeklagten fristgerecht Beiträge an die zuständige Einzugsstelle abgeführt haben, können ihre Zahlungen dem Angeklagten jedoch zugute kommen mit der Folge, daß hinsichtlich der von den "Subunternehmern" gezahlten Beträge bereits der objektive Tatbestand des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in der Person des Angeklagten nicht erfüllt sein könnte. Dem wollte das Landgericht aber ersichtlich dadurch Rechnung tragen, daß es bei der tabellarischen Aufl i - stung der ausgezahlten Nettolöhne "die den zuständigen AOKs - zumeist als geringfügig Beschäftigte - gemeldeten Arbeitnehmer und deren Löhne unb e - rücksichtigt" gelassen hat (vgl. UA S. 11). Rissing-van Saan Miebach Winkler von Lienen Schaal
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