BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 128/13 vom 24. Oktober 201 3 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Oktober 201 3 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister , Hubert, Dr. Schäfer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt b eim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten S . wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 4. Dezember 2012, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den zug e- hörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- han d lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angek lagten - unter Freisprechung im Übrigen - wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 27 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, eine Einziehungsentscheidung getroffen und den Verf all von Werte r- satz in Höhe von 15.600 Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. 1 - 4 - Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Verfallsentscheidung; im Übrigen ist es unbegrü ndet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensbeanstandungen bleiben aus den Gründen der A n- tragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. 2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde hat zum Schuldspruch, zu den verhängten Ein zelstrafen sowie zur Einziehung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. Dies gilt im Ergebnis auch für den Gesamtstrafenausspruch. Das Lan d- gericht hat davon abgesehen, eine früher durch Beschluss gebildete Gesam t- geldstrafe aufzulösen u nd die der Gesamtgeldstrafe zugrunde liegenden Ei n- zelstrafen in die gegenständliche Gesamtstrafe einzubeziehen. Zur Begrü n- dung dieser Entscheidung hat es (lediglich) ausgeführt, es sei zur Einwirkung auf den Angeklagten erforderlich, dass Geld - und Freihei tsstrafe nebeneina n- der bestehen bleiben. Dies führt nicht dazu, dass der Ausspruch über die ve r- hängte Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben wäre. Dahinstehen kann dabei, ob - wie der Generalbundesanwalt meint - die Begründung dieser - gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1, § 55 Abs. 1 StGB grundsätzlich zulässigen - Entscheidung hier unzureichend ist, weil das Lan d- gericht nicht erörtert hat, dass die früher gebildete Gesamtgeldstrafe teilweise in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt worden ist und diese zum Ze itpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils - in Unterbrechung der im hiesigen Verfahren angeordneten Untersuchungshaft - vollstreckt wurde. Denn eine Ei n- beziehung der Einzelstrafen, aus denen durch den Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 9. März 201 2 nachträglich eine Gesamtgeldstrafe gebildet wo r- 2 3 4 5 - 5 - den ist, wäre nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nach § 55 StGB ohnehin nicht in Betracht gekommen. Aus dem Umstand, dass aus den durch Strafbefehl des Amtsgerichts Potsdam vom 16. März 2010 sowie durch Strafbefehl des Amtsgerichts Frankfurt/Oder vom 4. April 2011 verhängten Geldstrafen nachträglich eine Gesamtgeldstrafe gebildet worden ist, ergibt sich vorliegend - auch ohne die ausdrückliche Feststellung der zugehörigen Tatze i- ten durch das Landge richt - hinreichend sicher, dass die dem (2.) Strafbefehl vom 4. April 2011 zugrunde liegende Straftat vor dem (1.) Strafbefehl vom 16. März 2010 begangen worden ist, mithin der Strafbefehl vom 16. März 2010 hinsichtlich einer nachträglichen Gesamtstrafenb ildung von rechtskräftigen, noch nicht erledigten Vorstrafen mit den gegenständlichen Einzelstrafen eine Zäsur bildet. Da sämtliche durch das angefochtene Urteil abgeurteilte Taten ab Ende August 2010, mithin nach Erlass des die Zäsur bildenden Strafbefehl s begangen worden sind, wäre die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe aus den hier verhängten Einzelfreiheitsstrafen und den beiden früheren Gel d- strafen gemäß § 55 Abs. 1 StGB rechtlich nicht zulässig gewesen. Der G e- samtstrafenausspruch hat somit Best and. Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz in kann hingegen nicht bestehen bleiben. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt: "... die Verfallsanordnung erweist sich als rechtsfehlerhaft. Nach § 73 Abs. 1 S . 1 StGB hat das Gericht zwingend den Verfall an z u- ordnen, wenn der Täter eine rechtswidrige Tat begangen und für sie oder aus ihr etwas erlangt hat. Soweit der Verfall eines b e- stimmten Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus anderen Gründen nicht möglich ist, tritt gemäß § 73 a StGB der Verfall des Wertersatzes an die Stelle des Erlangten. Die Abschöpfung erfolgt nach dem Bruttoprinzip, wonach grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfa l- 6 - 6 - len zu erklären ist (vgl. Senat BGHR StGB § 73 Erlangtes 1 1 sowie Urteil vom 4. März 2010 - 3 StR 559/09, juris). Daran gemessen begegnen die Ausführungen des Landgerichts schon zur Höhe des aus den Taten Erlangten durchgreifenden Bedenken. Die Festste l- lungen belegen nicht, dass der Angeklagte im Fall II. 36 im v oraus entlohnt worden ist. Auch die Feststellungen zu den vorangega n- genen Fällen lassen diesen Schluss nicht zu (vgl. insbesondere Fall II. 29 (UA S. 40) und II. 32 (UA S. 42) ) . Nur dann aber wäre - wie geschehen - auch die letzte Tat bei der Berechnung de s aus der Tat Erlangten zu berücksichtigen gewesen. Unzureichend sind auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 73 c StGB. Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbill i- gen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht zugän g- lich. Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Ausl e- gung des Tatbestandsmerkmals 'unbillige Härte' beansta ndet we r- den (vgl. BGHR StGB § 73 c Härte 11). Daran gemessen ermögl i- chen die floskelhaften Ausführungen des Landgerichts, mit denen es die Voraussetzungen des § 73 c StGB abgelehnt hat (vgl. UA S. 95), nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob es den Begriff der unbilligen Härte nach § 73 c Abs. 1 S. 1 StGB richtig ang e- wandt und sein Ermessen nach § 73 c Abs. 1 S. 2 StGB fehlerfrei ausgeübt hat. Denn das Urteil enthält keine Feststellungen dazu, wie sich die Anordnung des Verfalls konkret auf das Verm ögen des Angeklagten auswirkt. Diese Feststellungen zu treffen wäre hier aber veranlasst gewesen (vgl. BGHR StGB § 73 c Erörterungsb e- darf 1 und Härte 3). Zu den gegenwärtigen persönlichen und wir t- schaftlichen Verhältnissen des Angeklagten teilt das Landger icht mit, dass der Angeklagte Vater eines dreijährigen Kindes ist, seit sechs Jahren Sozialleitungen bezieht (UA S. 17) und gegenwärtig eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt (UA S. 18). Er verfügte nach den Urteilsausführungen zwar über einen PKW. Mit Ausnahm e des Fabrikats und Typs sind dem Urteil jedoch keine weiteren Angaben zu entnehmen, die valide Rückschlüsse auf dessen Verkehrswert zuließen. Weshalb die Verfallsanordnung in der erkannten Höhe weder die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten gefäh rdet noch das Übermaßverbot verletzt, erschließt sich daher nicht." - 7 - Dem schließt sich der Senat an. Becker Pfister Hubert Schäfer Spaniol 7
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