BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 129/11 vom 4. Juli 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts un d der Beschwerdeführer am 4. Juli 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten H . , E . und W . wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 10. Dezember 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, so weit es diese Ang e- klagten betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Ange klagten H . und E . wegen "ba n- denmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geri n- ger Menge in sechs Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie ihre Unterbringung in einer Entziehungsa n- stalt und den Verfall von Werter satz in Höhe von jeweils 38.750 Den Angeklagten W . hat es schuldig gesprochen des "bandenmäßigen une r- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitt eln in nicht geringer Menge in sechs Fällen sowie d es Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen" , gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verhängt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den Verfall von Wertersatz in 1 - 3 - Hö he von 46.500 rfrist von zwei Jahren für die E r- te i lung einer Fahrerlaubnis ausgesprochen. Hiergegen wenden sich die Ang e- klagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben in vollem Umfang Erfolg. 1. Nach den Fe ststellungen handelten die Angeklagten H . und E . mit Heroin. Nachdem der Angeklagte W . davon erfahren hatte, bat er die Angeklagten H . und E . eindringlich, ihn an ihren Betäubung s- mittelgeschäften zu beteiligen. Diese war en damit einverstanden, weil ihnen ein solcher Zusammenschluss zur Arbeitsteilung, zur eigenen Risikominimierung und zur Gewinnmaximierung vorteilhaft erschien. Anfang 2010 schlossen sich daher die drei Angeklagten zusammen, um fortan in Solingen und Umgeb ung in arbeitsteiliger Weise einen auf Dauer angelegten schwunghaften Handel mit Heroin zu betreiben. Die Angeklagten H . und E . hatten die Aufgabe, das Heroin zu beschaffen und teilweise zu portionieren, während der Angekla g- te W . für den S traßenverkauf zuständig war. Im Zeitraum März 2010 bis 21. April 2010 kauften die Angeklagten H . und E . von einem Drogenhändler aus den Niederlanden in vier Fällen 350 Gr amm und in zwei Fällen 400 Gramm Heroin guter Qualität (Wirkstoffg e- halt mi ndesten s 34,1 % HHC), wovon jeweils 50 Gramm der jeweiligen Lief e- rung dem Eigenkonsum dienten. Den überwiegenden Teil des Heroins verä u- ßerte der Angeklagte W . in Kleinstmengen an f este Abnehmer (Fälle II.A. 1. - 5. der Urteilsgründe) bzw. sollte er abs prachegemäß veräußern (Fall II.A.6.). Die Angeklagten H . und E . kauften d as Heroin zu einem Preis von 15 . , der die Betäubungsmittel auf Kommi ssion erhielt, musste an sie 25 2 3 4 - 4 - seinen Abnehmern 30 . und E . getroffenen Übereinkunf t in seiner Preisgestaltung jedoch frei und konnte über seine Gewinne selbst verfügen. Die Angeklagte E . führte zur Kontrolle Buch über die an W . abgegebenen Mengen und die von diesem geleisteten Zahlungen. Der Angeklagte H . unterstützte de n Angeklagten W . beim Absatz des Heroins dadurch, dass er ihm Kunden vermittelte und bei Bedarf dafür sorgte, dass die Abnehmer ihre Schulden beglichen. Der Angeklagte W . fuhr im Tatzeitraum an drei Tagen zur Abwicklung von Betäubungsmittelgeschä ften mit einem Personenkraftwagen im Stadtgebiet von S . , obwohl ihm bewusst war, dass er nicht im Besitz der dafür erfo r- de r lichen Fahrerlaubnis war. 2. Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Auf der Grundlage der Urteils feststellungen hat das Landgericht die Angeklagten rechtsfehlerhaft wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht ge ringer Menge in sechs Fällen (§ 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG) verurteilt. An einem Bandenhandel fehlt es, wenn sich die Beteili gten eines Betä u- bungsmittelgeschäfts auf der Verkäufer - und der Erwerberseite selbständig g e- genüber stehen, auch wenn sie in einem eingespielten Bezugs - und Absatzsy s- tem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung handeln (BGH, Urteil vom 9. Oktober 199 6 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 259 f.; Be schluss vom 5. Oktober 2007 - 2 StR 436/07, NSt Z - RR 2008, 55; Beschluss vom 6. Februar 2007 - 4 StR 612/06, NStZ 2007, 533; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 30 Rn. 58 ff.). Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimm ten Verkäufer Betä u- bungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in die Absatzorganisation als deren verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf 5 6 7 8 - 5 - der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenüber steht, beu r- teilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung. Der Abnehmer in einem eingespielten Bezugs - und Absatzsystem, der die Betäubungsmittel zum vereinbarten Preis erwirbt und diese anschließend ausschließlich auf eigenes Risiko verkauft, insbesondere die Ver kaufspreise selbst festsetzt und über die von ihm erzielten Gewinne allein disponiert, ist regelmäßig als selbständiger Käufer anzusehen, der nicht Teil der Verkäuferseite ist. Von einer Einbindung in die Absatzorganisation als deren verlängerter Arm ist d emgegenüber in der R e- gel auszugehen, wenn die Verkäuferseite dem Abnehmer die Höhe des Ve r- kaufspreises vorgibt, Zeitpunkt und Umfang der Lieferungen der Betäubung s- mittel bestimmt sowie am Gewinn und Risiko des Weiterverkaufs beteil igt ist (BGH, Beschluss v om 20. August 1997 - 3 StR 385/97, BGHR BtMG § 30a Ban de 7; Urteil vom 22. April 2004 - 3 StR 28/04, NStZ 2004, 696; Weber, BtMG, 3. Aufl ., § 30 Rn. 58 ff.). Diese Abgrenzungskriterien gelten auch für den Fall, dass der Abnehmer die Betäubungsmittel auf Ko mmission bezieht (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 260; Weber, BtMG , 3. Aufl., § 30 Rn. 63). Die in den Urteilsgründen dargestellte Risikoverteilung spricht gegen das Vorliegen einer Bande. Danach verkauften die Angeklagten H . und E . das von ihnen für 15 von 25 Gramm an den Angeklagten W . weiter. Dieser konnte frei darüber entsche i- den, zu welchem Preis er die Betäubungsmittel an seine Abnehmer weiterve r- äußerte. Ih m allein standen die von ihm aus seinem Betäubungsmittelhandel erzielten Gewinne zu, ohne dass die Angeklagten H . und E . von se i- nen Geschäftserfolgen über die ihnen zugeflossenen Verkaufspreise hinaus noch weitere Vorteile hatten. Auch der U mstand, dass die Angeklagte E . über die an W . gelieferten Betäubungsmittel und die von diesem geleisteten Zahlungen Buch führte, deutet eher auf eine selbständige Geschäftsbeziehung 9 - 6 - zwischen den Angeklagten H . und E . einerseits und de m Angeklagten W . andererseits hin. Aus den Urteilsgründen ergibt sich insbesondere nicht, dass die Angeklagten H . und E . mögliche Verluste aus dem Betä u- bungsmittelhandel des Angeklagten W . anteilig tragen sollten. Unter diesen Umständen genügt es für die Annahme einer Bande nicht, dass der Angeklagte H . dem Angeklagten W . Kunden vermittelte und ihn beim Eintreiben von Kaufpreisforderungen unterstützte. b) Weiterhin hat das Landgericht beim Angeklagten W . rechtsfehle r- haft T atmehrheit zwischen den drei Fällen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis und den von ihm begangenen sechs Fällen des Betäubungsmittelhandels ang e- nommen. Da der Angeklagte W . nach den Feststellungen in diesen drei Fällen jeweils ein Kraftfahrzeug im öffent lichen Straßenverkehr ohne die erforderliche Fahrerlaubnis führte, um seine Betäubungsmittelgeschäfte abzuwickeln, decken sich die Ausführungshandlungen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis jeweils mit einem Teilakt des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln, nämli ch dem Tran s- port de s Heroins, sodass Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen diesen Delikten g e- g eben ist (BGH, Beschluss von 6. April 2006 - 3 StR 93/06, St raFo 2006, 342; Weber, BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff., Rn. 472 f. mwN). c) Die Sache bedarf daher neuer V erhandlung und Entscheidung. Da nicht ausgeschlossen ist, dass die Voraussetzungen für einen Bandenhandel mit Betäubungsmitteln noch festgestellt werden können, kommt eine Änderung des Schuldspruchs durch den Senat nicht in Betracht. 3. Für die neue Hau ptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 10 11 12 13 - 7 - Nach Einstellung der weiteren in Betracht kommenden Betäubungsmi t- telstraftaten gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1 StPO durch die Staatsanwaltschaft hat das Landgericht zu Recht davon abgesehen, die Angeklagten H . und E . wegen tateinheitlich begangenen Erwerbs von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen. Bei der Berechnung der nicht geringen Menge, mit der die Angeklagten Handel trieben, ist das Heroin, welc hes sie selbst konsumierten oder konsumieren wollten, nicht zu berücksichtigen. Soweit sie Heroinbase verkauften, ist die Wirkstoffmenge mit dem Faktor 1,1 zu mult i- plizieren (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29a Rn. 104). Die Anordnung des Verfalls von Wertersa tz ist auf die Vermögenswerte zu beschränken, welche jeder der Angeklagten selbst tatsächlich erlangte, w o- bei eine wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt ausreicht. Sollten die Angeklagten H . und E . über das gesamte von dem Mitangeklagten W . er haltene Geld gemeinsam Mitverfügungsgewalt erlangt haben, wäre eine Haftung als Gesamtschuldner auszusprechen (BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409; BGH, Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR 127/03, NS tZ 2004, 440; Beschluss vo m 10. September 2002 - 1 StR 281/02, NSt Z 2003, 198; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73 Rn. 16 mwN). Bei der Erme s- sensausübung im R ahmen der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ist 14 15 - 8 - insbesondere in den Blick zu nehmen, wofür die Angeklagten das ihnen zug e- flossene Geld verbrauchten und inwieweit die Abschöpfung des durch die Stra f- taten Erlangten ihre Resozialisierung durch hohe finanzielle Belastungen g e- fährden könnte (Fischer, aaO, § 73c Rn. 5). Becker Pfister von Lienen Schäfer Menges
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