BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 132/09 vom 7. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Zuh344lterei u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am 7. Juli 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Duisburg vom 30. Oktober 2008 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte der Beihilfe zur Zuh344lterei in sechs tateinheitlichen F344llen sowie der Beihilfe zum Einschleusen von Ausl344ndern in zwei F344l-len, davon in einem Fall in zwei tateinheitlich zusammentref-fenden F344llen schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen auf-gehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Menschenhandel in Tateinheit mit Beihilfe zur Zuh344lterei in sechs F344llen, davon in drei F344llen in Tateinheit mit Beihilfe zum Menschenhandel, und wegen Beihil-fe zum Einschleusen von Ausl344ndern in sechs F344llen zu einer Gesamtfreiheits- 1 - 3 - strafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision bean-standet der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbe-gr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (tateinheitlich begangener) Beihilfe zum schweren Menschenhandel und zum Menschenhandel nach den im Tatzeitraum geltenden 247247 181 Abs. 1 Nr. 3, 180 b Abs. 2 StGB aF h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Den Feststellungen lassen sich keine ent-sprechenden Haupttaten des gesondert Verfolgten G. entnehmen, die der Angeklagte durch seine Tatbeitr344ge unterst374tzt haben soll. Damit fehlt es insoweit bereits an der erforderlichen Grundlage f374r eine Verurteilung des An-geklagten wegen Beihilfe. 2 a) Schwerer Menschenhandel 3 aa) Nach 247 181 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF, der weitgehend der seit dem 19. Februar 2005 geltenden, nunmehr allerdings als Erfolgsdelikt ausgestalte-ten Regelung des 247 232 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Nr. 3 StGB entspricht, wird bestraft, wer gewerbsm344337ig eine andere Person anwirbt, um sie in Kennt-nis ihrer ausl344nderspezifischen Hilflosigkeit zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution zu bestimmen. Im Urteil sind weder das Anwerben noch die Absicht des G. , die von ihm in Brasilien angesprochenen Frauen zur Aufnahme bzw. - soweit diese bereits zuvor der Prostitution nachgingen - zur Fortsetzung ihrer T344tigkeit zu bestimmen, hinreichend belegt. 4 Das Tatbestandsmerkmal "Anwerben" im Sinne dieser Vorschrift ist ein-engend auszulegen und setzt voraus, dass der T344ter massiv und nachdr374cklich auf die Willensbildung des Tatopfers einwirkt (vgl. BGH NStZ 1992, 434; BGH NStZ-RR 2004, 233). Zur Art und Weise des Einwirkens des G. auf die 5 - 4 - sechs brasilianischen Frauen im Zeitpunkt der Kontaktaufnahme in Brasilien, verh344lt sich das Urteil nicht. Eine Er366rterung war jedoch mit Blick auf die sonsti-gen Feststellungen unerl344sslich. Denn gegen ein massives Vorgehen des G. k366nnte sprechen, dass die Gesch344digten aus freien St374cken und in Kenntnis einengender Arbeits- und Lebensbedingungen (Abgabe der weit 374berwiegenden Eink374nfte an G. , Eingehung einer Scheinehe) G. zum Zwecke der Aufnahme bzw. Fortsetzung der Prostitution in ein f374r sie fremdes Land folgten. Insbesondere l344sst aber die Feststellung, G. sei bei fr374heren Brasilienbesuchen von Frauen angesprochen und von diesen ge-beten worden, sie zur Prostitutionsaus374bung mit nach Deutschland zu nehmen, es nicht als fern liegend erscheinen, dass die sechs brasilianischen Frauen be-reits vor der Einflussnahme des Angeklagten entschlossen waren, die Prostitu-tionsaus374bung im Ausland aufzunehmen oder dort fortzusetzen. In diesem Fall l344ge auch die nach der fr374heren Gesetzesfassung erforderliche Absicht des Hauptt344ters fern, durch sein Werben die Frauen in Kenntnis ihrer erwarteten Hilflosigkeit zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution "zu bestimmen", in ihnen also einen entsprechenden Entschluss erst hervorzurufen (vgl. Lenckner/Perron in Sch366nke/Schr366der, StGB 26. Aufl. 247 181 Rdn. 14, 247 180 b Rdn. 9). Hinzu kommt, dass eine Bestrafung nach dem Tatzeitrecht mit Blick auf 247 2 Abs. 3 StGB nur dann in Betracht gekommen w344re, wenn der Angeklagte nicht nur in einer entsprechenden Absicht gehandelt h344tte, sondern die Frauen dar374ber hinaus bereits durch die Anwerbung gem344337 247 232 Abs.1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 StGB zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution gebracht h344tte. Dies kann den Feststellungen ebenfalls nicht entnommen werden. Das Tatbe-standsmerkmal "Dazu-Bringen" setzt voraus, dass der Erfolg der Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution auf die Einflussnahme des T344ters zur374ckzu-f374hren ist, er also den bislang nicht vorhandenen Entschluss der Frauen, der 6 - 5 - Prostitution nachzugehen, erst hervorruft, oder die Gesch344digten von dem von ihnen gefassten Entschluss, die Prostitution aufzugeben oder in geringerem Ma337e auszu374ben, abbringt (BGH NStZ-RR 2004, 233). Dazu, ob die vier Frauen, die in Brasilien schon als Prostituierte t344tig wa-ren, im hier ma337geblichen Zeitpunkt der Kontaktaufnahme mit dem Angeklag-ten die Absicht hatten, diese aufzugeben oder jedenfalls nicht mehr in dem bis-herigen Umfang auszu374ben, teilt das Urteil nichts mit. Aber auch hinsichtlich der beiden Frauen, die nach den Feststellungen die Prostitution in Deutschland erst aufnahmen, ist aus den oben dargelegten Gr374nden nicht zu erkennen, ob dies auf die Einflussnahme des Angeklagten zur374ckzuf374hren war, oder ob sie bereits zuvor entschlossen waren, diese T344tigkeit aufzunehmen. 7 bb) Schlie337lich hat die Strafkammer, die der Zumessung der Strafen f374r die Taten gegen die sexuelle Selbstbestimmung jeweils den nach 247247 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des 247 181 Abs. 1 StGB aF zugrunde gelegt hat, nicht bedacht, dass der Qualifikationstatbestand des 247 181 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF (vgl. BGHSt 42, 179, 183) auf den Gehilfen nur anwendbar ist, wenn dieser selbst gewerbsm344337ig gehandelt hat. Denn die Gewerbsm344337igkeit ist, da in dieser Vorschrift das Gewinnstreben des T344ters im Vordergrund steht, ein strafsch344rfendes besonderes pers366nliches Merkmal im Sinne des 247 28 Abs. 2 StGB (vgl. zu 247 181 StGB aF Lenckner/Perron aaO 247 181 Rdn. 17; zu 247 232 StGB Eisele in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 232 Rdn. 27; Wolters in SK-StGB 64. Lfg., 247 232 Rdn. 38). Nicht gewerbsm344337ig handelnde Beteiligte an einer gewerbsm344337ig begangenen Tat unterfallen danach dem Strafrahmen des Grundtatbestands (hier: 247 180 b Abs. 2 Nr. 1 StGB aF). 8 Ausreichende Feststellungen dazu, dass der Angeklagte die Vorausset-zungen gewerbsm344337igen Handelns erf374llt hat (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. vor 9 - 6 - 247 52 Rdn. 62), sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Die Ausf374hrungen des Landgerichts machen insbesondere nicht deutlich, ob der Angeklagte nur ein-mal oder mehrfach von G. f374r die von ihm geleisteten Dienste entlohnt wurde. b) Menschenhandel 10 Auch die Voraussetzungen des Menschenhandels sind im Urteil nicht ausreichend dargelegt. Die zur Tatzeit geltende Regelung des 247 180 b Abs. 2 StGB aF wurde durch die Neufassung in 247 232 Abs. 1 Satz 1 und 2 StGB eben-falls modifiziert. Nach der alten Gesetzeslage machte sich wegen Menschen-handels strafbar, wer entweder (unter Ausnutzung der ausl344nderspezifischen Hilflosigkeit oder in Kenntnis, dass es sich um eine unter 21-j344hrige Frau han-delt) auf das Tatopfer einwirkte, um es zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution zu bestimmen, oder wer das Tatopfer dazu brachte, diese aufzu-nehmen oder fortzusetzen. In die Neufassung des 247 232 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 StGB hat nur noch die zweite Tatalternative des "Dazu-Bringens" Ein-gang gefunden. Eine Bestrafung wegen Menschenhandels nach Tatzeitrecht ist mit Blick auf 247 2 Abs. 3 StGB deshalb ebenfalls nur dann m366glich, wenn die Einflussnahme des T344ters den Erfolg der Aufnahme oder Fortsetzung der Pros-titutionsaus374bung herbeigef374hrt hat. Dies ergibt das Urteil nicht. Es kommt des-halb nicht darauf an, dass auch ein "Einwirken" im Sinne der ersten Tatvariante des 247 180 Abs. 2 StGB nicht belegt ist (vgl. dazu BGHSt 45, 158, 161). 11 Zum Tatbestandsmerkmal des "Dazu-Bringens" wird auf die Ausf374hrun-gen beim schweren Menschenhandel verwiesen. Die Urteilsfeststellungen las-sen dar374ber hinaus aber auch nicht erkennen, dass die brasilianischen Frauen nach Aufnahme der Prostitution in Deutschland diese (wieder) aufgeben oder 12 - 7 - jedenfalls nicht mehr in dem bisherigen Ausma337 fortf374hren, diese also nicht mehr fortsetzen wollten. Allerdings kam es w344hrend des Aufenthalts der Frauen in Deutschland zu Gewaltanwendungen des G. zumindest gegen374ber einigen der Ge-sch344digten. Dies geschah in einem Fall auch in Gegenwart des Angeklagten. G. nahm dar374ber hinaus auch die P344sse der Gesch344digten an sich. Ab-gesehen davon, dass der Angeklagte von dem zuletzt genannten Umstand kei-ne Kenntnis hatte, fehlt es an der Feststellung, dass die Gewaltanwendung da-zu diente, die Frauen zur Fortf374hrung der Prostitution zu zwingen. 13 2. Die Feststellungen zur Beihilfe des Angeklagten zur Zuh344lterei gem344337 247 181 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB sind hingegen rechtsfehlerfrei getroffen. 14 Jedoch stehen diese zum Nachteil der sechs brasilianischen Frauen be-gangenen Taten im Verh344ltnis der Tateinheit, da sich die Ausf374hrungshandlun-gen des Hauptt344ters zeitgleich gegen mehrere Frauen richteten (vgl. BGHSt 48, 314, 322). 15 3. Die Verurteilung wegen Beihilfe zu den ausl344nderrechtlichen Delikten des G. hat wiederum nur teilweise Bestand. Die Urteilsgr374nde ergeben nicht, dass der Angeklagte in sechs tatmehrheitlichen F344llen Beihilfe zum Ein-schleusen von Ausl344ndern geleistet hat. 16 Nach den insoweit getroffenen Feststellungen vermittelte der Angeklagte im M344rz 2004 dem G. die Namen zweier M344nner, die bereit waren, mit zwei der brasilianischen Frauen eine Scheinehe einzugehen. Einen weiteren potentiellen Scheinehemann benannte der Angeklagte dem G. zwischen Juli 2004 und Anfang 2005. Jeweils angestiftet durch G. schlossen zwei der brasilianischen Frauen im Mai 2004 und eine weitere Anfang 2005 mit den 17 - 8 - vom Angeklagten vermittelten M344nnern zum Schein die Ehe und erwirkten als-bald nach der Eheschlie337ung unter Vorlage der entsprechenden Urkunden Auf-enthaltserlaubnisse nach dem Ausl344ndergesetz bzw. nach dem Aufenthaltsge-setz. Diesen Feststellungen sind lediglich zwei Beihilfehandlungen des Ange-klagten zu insgesamt drei Taten des Hauptt344ters G. nach 247247 92 Abs. 2 Nr. 2, 92 a Abs. 1 Nr. 2 AuslG bzw. 247247 95 Abs. 2 Nr. 2, 96 Abs. 1 Nr. 2 Auf-enthaltsG - in Kraft seit 1. Januar 2005 - zu entnehmen. F366rdert der Gehilfe, wie es hier bei der ersten Vermittlungst344tigkeit geschehen ist, durch denselben Tat-beitrag zeitgleich mehrere Einzeldelikte, so werden ihm die Taten des Hauptt344-ters als tateinheitlich zugerechnet (st. Rspr.; vgl. etwa BGH NStZ-RR 2003, 265). Dies hat das Landgericht verkannt. Der Angeklagte hat sich deshalb nach den Feststellungen nur der Beihilfe zum Einschleusen von Ausl344ndern in zwei F344llen, davon in einem Fall in zwei tateinheitlichen F344llen schuldig gemacht. 18 Weitere Beihilfehandlungen zu den ausl344nderrechtlichen Verst366337en des G. im Zusammenhang mit der Erlangung von Aufenthaltserlaubnissen f374r die 374brigen drei Frauen, hat das Landgericht nicht festgestellt. Die dem G. gew344hrten Darlehen des Angeklagten dienten nach den Ausf374hrun-gen des Landgerichts nur zur Deckung der angefallenen Reise- und Unterhalts-kosten (UA S. 5/6), nicht hingegen, wovon das Landgericht im Rahmen der Ausf374hrungen zur Strafzumessung auszugehen scheint, der Finanzierung der Kosten f374r die Scheinehen (UA S. 16). 19 4. Der Senat hat in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch dahin abge344ndert, dass er von den bisherigen Feststellungen getragen wird, und nur den Strafausspruch aufgehoben. Es ist mit Blick auf die lange zur374ckliegenden Tatzeiten und den Umstand, dass die Zeuginnen ersicht- 20 - 9 - lich nicht mehr ohne weiteres erreichbar sind, auszuschlie337en, dass in einer weiteren Hauptverhandlung noch zuverl344ssige Feststellungen zu einer Beteili-gung des Angeklagten am (schweren) Menschenhandel getroffen werden k366n-nen. Die nicht unwesentliche 304nderung des Schuldspruchs erfordert jedoch ei-ne neue Strafzumessung. Zur Bemessung der Einzelstrafen unter Ber374cksichti-gung des Verschlechterungsverbots verweist der Senat auf BGHR StPO 247 358 Abs. 2 Nachteil 12. 5. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, den Ma337stab f374r die vom Angeklagten in Griechenland erlittene Auslieferungshaft zu bestimmen (247 51 Abs. 4 Satz 2 StGB). 21 Becker Pfister Sost-Scheible RiBGH Dr. Sch344fer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Mayer
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