ECLI:DE:BGH:2016:310516B3STR138.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 138/16 vom 31. Mai 201 6 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 31. Mai 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Trier vom 7. Januar 2016 mit den jeweils zugehörigen Feststellun gen aufgehoben a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte in den Fällen 1 und 3 der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist; b) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die S ache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltrei bens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in einem Fall in Ta t- einheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren veru r- 1 - 3 - teilt. Hierge gen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die all - gemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der En t- scheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Nach den vom L andgericht getroffenen Feststellungen entschloss sich der Angeklagte Anfang des Jahres 2015, Rauschgift zu erwerben, um dieses gewinnbringend weiter zu veräußern. Aus diesem Grunde kaufte er zunächst 500 Ecstasy - Tabletten (Fall 1), sodann 700 g Marihuana ( Fall 2), später erneut 500 Ecstasy - Tabletten (Fall 3) und zuletzt 3 kg Amphetamin (Fall 4). Den Wir k- stoffgehalt der Rauschmittel hat das Landgericht nicht zahlenmäßig bestimmt, sondern diese nur als von "ordentlicher Qualität" beschrieben. Von dem Mar i- huan a verkaufte der Angeklagte ein Gramm an einen 15jährigen Jugendlichen. 1. Diese Feststellungen tragen nicht den Schluss, der Angeklagte habe in vier Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben. Die Strafkammer hat es verabsäumt , den Wirkstoffgehalt und die Wirkstof f- menge der jeweils gehandelten Drogen konkret festzustellen. Das Unrecht e i- ner Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden durch diese Faktoren jedoch maßgeblich bestimmt, weshalb hierzu regelmäßig konkre te Feststellungen zu treffen sind (st. Rspr. ; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 6. August 2013 - 3 StR 212/13, StV 2013, 703; vom 7. Juli 2015 - 3 StR 223/15, juris Rn. 2; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff . Rn. 914 ff.). Stehen die tat - gegenständlichen Betäu bungsmittel für eine Untersuchung nicht mehr zur Ve r- fügung, so muss das Gericht unter Berücksichtigung anderer sicher feststellb a- rer Umstände (Herkunft, Preis, Handelsstufe, Begutachtungen in Parallelverfa h- ren etc.) die Wirkstoffkonzentration - gegebenenfa lls unter Anwendung des Zweifelssatzes - schätzen (st. Rspr. ; vgl. etwa BGH, Urteil vom 4. März 2010 2 3 - 4 - - 3 StR 559/09, juris Rn. 23; Beschluss vom 6. August 2013 - 3 StR 212/13, aaO). a) Dieser Rechtsfehler führt in den Fällen 1 und 3 der Urteilsgründe zur Aufhebung des Urteils, da bei diesen Taten nicht belegt ist, dass der Angekla g- te eine nicht geringe Menge Ecstasy im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Zwecke des Handeltreibens kaufte. Allein aus der im Urteil mitgeteilten Anzahl der erworbenen Tab letten lassen sich keine Rückschlüsse auf den Wirkstoffgehalt ziehen, da die Wirkstoffkonzentrationen und - kombinationen der als Ecstasy vertriebenen Mittel in der Praxis schwanken (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 267; B eschlüsse vom 15. März 2001 - 3 StR 21/01, NStZ 2001, 381; vom 5. August 2010 - 2 StR 296/10, StraFo 2010, 472; Weber, BtMG , 4. Aufl., § 29a Rn. 104 ff., 114; zur Zulässigkeit der Schätzung des Wirkstoffgehalts von Ecstasy vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Feb ruar 1999 - 4 StR 657/98, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Menge 7). Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann der Senat mangels konkreter Feststellungen zum Gewicht der erworbenen Ecstasy - Tabletten auch mit Blick auf die Feststellungen zum Kaufpreis und der Qual i- tätsbezeichnung als "ordentlich" den Urteilsgründen im Gesamtzusammenhang nicht hinreichend sicher entnehmen, dass der Angeklagte jeweils Ecstasy in einer nicht geringen Menge erwarb. b) In den Fällen 2 und 4 kann der Schuldspruch indes be stehen bleiben, da sich aus den vom Angeklagten erworbenen Mengen von 700 g Marihuana (Fall 2) und 3 kg Amphetamin (Fall 4) zweifelsfrei ergibt, dass dieser mit nicht geringen Mengen im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelte. Jedoch können die für dies e Fälle verhängten Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Fall 2) sowie zwei Jahren (Fall 4) keinen Bestand haben , weil der 4 5 - 5 - Schuldgehalt dieser Taten mangels Feststellungen zum Wirkstoffgehalt und zur Wirkstoffmenge der gehandelten Drogen nicht be legt ist. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei konkreten Feststellungen zu Wirkstof f- gehalt und Wirkstoffmenge der Drogen niedrigere Einzelstrafen zugemessen hätte, sodass der Strafausspruch insgesamt aufzuheben ist. 2. Für die neu e Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Die von der Strafkammer in die Strafzumessung zu Lasten des Ang e- klagten eingestellte Erwägung, dieser habe allein aus Geldgier gehandelt, b e- gegnet im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Ab s. 3 StGB) B e- denken. Das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens setzt stets voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt, weshalb eine ausschließlich gewinnorientierte Motivation regelmäßig keinen Strafschärfungsgrund darstellt (BGH, Beschlüsse vom 24. Septemb er 2009 - 3 StR 294/09, NStZ - RR 2010, 24, 25; vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ - RR 2010, 255; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff . Rn. 857, 883). Dass bei Begehung der Taten ein den Rahmen des Tatb e- standsmäßigen deutlich übersteigerndes Gewinnstreben des Angeklagten g e- geben war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. September 2009 - 5 StR 325/09, NStZ - RR 2010, 25; vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09, aaO), belegen die 6 7 - 6 - Feststellungen nicht. Rechtlich bedenklich erscheint auch die im Rahmen der Strafzumessun g zu Fall 3 pauschale strafschärfende Berücksichtigung des Umstandes, der Angeklagte habe weitere Betäubungsmittel gekauft, obwohl er noch im Besitz der Betäubungsmittel von Fall 1 gewesen sei. Becker RiBGH Hubert befindet s ich Gericke im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Spaniol Tiemann
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