3 StR 142/15 - 3. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2016:250216B3STR142.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 142/15 vom 25. Februar 201 6 Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja ___________________________________ WpHG § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 38 Abs. 2 Nr. 1 StPO § 261 Das Tatbestandsmerkmal "sonstige Täus chungshandlungen" im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG entspricht bei einer am Inhalt der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider - Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) sowie der D urchführungsrichtlinie 2003/124/EG vom 22. Dezember 2003 orientierten Au s- legung dem Bestimmtheitsgebot des Grundgesetzes. Zur Feststellung einer Einwirkung auf den Börsenpreis im Sinne des § 38 Abs. 2 Nr. 1 WpHG. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016 - 3 StR 142/15 - LG Kleve - 2 - in der Strafsache gegen wegen Marktmanipulation - 3 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 25. Februar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Kleve vom 7. November 2014 im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit den zugehörigen Feststellungen au f- gehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die S ache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Marktmani pulation in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt, den Verfall von Wertersatz in Höhe von 3,5 Millionen Euro angeordnet und von einer Entscheidung über einen Adhäsionsantrag abgesehen. Hiergegen richtet sich d ie auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts g e- stützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlus s- formel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet. 1 - 4 - I. Nach den von der Strafkammer getroffenen Fes tstellungen organisie r- ten der Angeklagte und der gesondert verfolgte S . in drei Fällen für Dri t te die Gründung einer Aktiengesellschaft. Als Gegenleistung ließen sie sich einen Teil der jeweiligen Aktien zum Verkauf auf eigene Rechnung übertra gen. Diese brachten sie auf Schweizer Konten verschiedener, durch S . gegrü n- d e ter bzw. erworbener Offshore - Firmen ein; bezüglich zweier dieser Konten war der Angeklagte allein verfügungsbefugt. Sodann bewarben der Angeklagte und S . dem gemeinsamen T atentschluss entsprechend zwischen Dezember 2006 und Juni 2008 die im Freiverkehr unter anderem der Frankfurter Börse gehandelten Wertpapiere in der Absicht, für diese einen Markt zu schaffen und dadurch - wenn möglich - eine Kurssteigerung hervorzurufen, um einen mö g- lichst großen Gewinn bei deren Verkauf zu erzielen. Dies geschah zum einen durch den Versand von Mitteilungen über elektronische Börsenbriefe, zum a n- deren durch Telefonmarketing seitens der V . AG, einer Finanzgesellschaft, deren Vorstand de r Angeklagte zur Tatzeit angehörte. Die Börsenbriefe enthie l- ten eine Verknüpfung zum jeweiligen Impressum, in dem dargelegt war, dass der Herausgeber Positionen an der behandelten Aktie halten könne. Der von S . zwischen Dezember 2006 und Januar 2008 abg ewickelte Verkauf der Wertpapiere erbrachte Erlöse von mehr als 24 Millionen Euro. Hiervon gingen g- nis besaß. Durch Barauszahlungen bzw. mittels Überweisungen ließ S . dem Angeklagt Das Landgericht hat eine Strafbarkeit nach § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV in der zur Tatzeit geltenden Fassung angenommen, wobei es von einer selbständigen Handlung des Ange klagten für jede gegründete Gesellschaft ausgegangen ist. Die Bewerbung der verschiedenen Aktien ohne genügenden Hinweis auf das 2 3 - 5 - eigene Halten von Positionen stelle eine Täuschungshandlung dar. Dabei sei der Bestand der Wertpapiere auf den Konten der Offsh ore - Gesellschaften dem Angeklagten als Mittäter zuzurechnen. Durch 53 der insgesamt 107 durch Bö r- senbriefe versendeten Mitteilungen sei auf den Börsenpreis eingewirkt worden. Hierfür spreche bereits der Umstand, dass die jeweiligen Aktien vor der ersten We rbemaßnahme am Markt unbekannt waren und es neben den Empfehlu n- gen durch den Angeklagten und S . nur wenige substantielle Informationen zu den Unternehmen gab. Die Überzeugung von einer Einwirkung hat die - sachverständig beratene - Strafkammer dann g ewonnen, wenn Umsatz und Anzahl der Käufer zu einem Ereignis stark anstiegen und mindestens dem Zweifachen eines Vergleichswertes entsprachen. Dabei hat sie als Ereignis die beiden Handelstage nach Veröffentlichung der Empfehlung verstanden. Die für beide Tage zu bestimmenden Mittelwerte bei Umsatz - und Käuferzahlen hat sie derart bestimmt, dass die Werte des ersten Tages doppelt gewichtet wurden, da die Marktreaktion am ersten Tag höher sei als am Folgetag. Der Ve r- gleichswert selbst habe sich aus den einwi rkungsfreien Tagen errechnet, also den Tagen vor, zwischen und nach den Ereignissen. Hinsichtlich des Verfalls von Wertersatz hat sich das Landgericht von folgenden Erwägungen leiten lassen: Unmittelbar erlangt sei bei der vom Ang e- klagten und S . pra ktizierten Form der Marktmanipulation die Gewinnchance, die ohne Preis eingebuchte Aktie in großen Mengen zu hohen Kursen zu ve r- äußern. Diese Chance hätten der Angeklagte und S . durch den Verkauf der Wertpapiere realisiert. Da nicht deren Verkauf selbst verboten sei, sei nur der Sondervorteil erlangt worden; diesen hat das Landgericht auf 75% der Ve r- kaufserlöse geschätzt. Dabei habe der Angeklagte neben den ihm ausgezah l- ten Geldern jedenfalls die Beträge selbst erlangt, die auf Konten eingegangen waren, bezüglich derer er über eine Einzelvertretungsberechtigung verfügte. 4 - 6 - Dementsprechend ist das Landgericht zu einem Wertersatzverfallsbetrag in n- sichtlich des 3,5 Millionen Euro übersteig enden Betrages hat das Landgericht gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB von einer Anordnung abgesehen. Einer we i- teren Reduzierung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB habe es nicht bedurft. II. Die Verfahrensbeanstandungen, mit denen die Revision die Zurüc k- weisung z weier gegen den Sachverständigen gerichteter Befangenheitsanträge sowie eines Beweisantrags als rechtsfehlerhaft rügt, weil das Landgericht sich mit einzelnen in den Anträgen gegen die Unparteilichkeit bzw. gegen die Sac h- kunde des Sachverständigen erhobene n Beanstandungen nicht ausdrücklich auseinandergesetzt habe, greifen nicht durch. 1. Mit Beschluss vom 28. April 2014 hat das Landgericht einen Mitarbe i- ter des Referats Marktanalyse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsau f- sicht (nachfolgend: BaFin ) mit der Erstattung eines Gutachtens zu der Frage beauftragt, ob und inwieweit durch die Veröffentlichungen in Börsenbriefen auf die Kurse der verfahrensgegenständlichen Aktien eingewirkt worden sei. Nach Vorlage des schriftlichen, aber noch vor Erstattun g des mündlichen Gutachtens hat der Angeklagte den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befange n- heit abgelehnt. Dies hat er zum einen darauf gestützt, es fehle innerhalb der Behörde an einer ausreichenden Trennung zwischen den Abteilungen Mark t- analyse und Ermittlung, weshalb nicht unwahrscheinlich sei, dass Mitarbeiter der erstgenannten Abteilung einseitig belastende Auffassungen der zweiten übernähmen. Zum anderen hat der Angeklagte geltend gemacht, die Ausfü h- rungen im schriftlichen Gutachten stellten die Neutralität des Sachverständigen in Frage. Diesen Antrag hat die Strafkammer ebenso zurückgewiesen wie e i- nen zweiten Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen, der aus eig e- 5 6 - 7 - nem Antrieb ein Ergänzungsgutachten vorgelegt hatte, nachdem er von dem Erm ittlungsführer der BaFin in diesem Verfahren darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die Vollständigkeit von Meldedaten für einen Teil des zu b e- gutachtenden Zeitraums nicht gewährleistet gewesen sei. Auch dem Beweisa n- trag der Verteidigung auf Einholung eines weiteren Gutachtens ist der Erfolg versagt geblieben. Insoweit hat sich das Landgericht auf seine - auch durch den Sachverständigen vermittelte - eigene Sachkunde berufen. Mit Blick auf das Vorbringen der Revision gilt hierzu: 2. Die Einwände der R evision, das Landgericht habe keine Feststellu n- gen zum Inhalt der Gespräche zwischen dem Sachverständigen und dem E r- mittlungsführer der BaFin getroffen bzw. sich nicht damit auseinandergesetzt, ob der Sachverständige mit Ermittlungen gegen den Angeklagten im U r- sprungsverfahren beschäftigt war, dringen nicht durch. Ob die Besorgnis der Befangenheit berechtigt ist, ist eine Rechtsfrage. Ein Ermessen steht dem Tatgericht insoweit nicht zu (BGH, Urteil vom 1. November 1955 - 5 StR 329/55, BGHSt 8, 226, 233 f. ; KK - Senge, StPO, 7. Aufl., § 74 Rn. 18; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 74 Rn. 21 mwN). Dabei gelten für die Prüfung, ob der Tatrichter den einen Sachverstä n- digen ablehnenden Antrag mit Recht zurückgewiesen hat, nicht die Grundsätze der Beschwerd e, sondern die der Revision. Da das Revisionsgericht mithin an die vom Instanzgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen g e- bunden ist, ist es erforderlich, dass das Tatgericht in seinem Ablehnungsb e- schluss darlegt, von welchen Tatsachen es aus geht (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 - 3 StR 302/14, NStZ 2014, 663, 664). Daraus folgt indes nicht, dass das Tatgericht gehalten wäre, selbst Umstände zu ermitteln, die möglic h- erweise die Besorgnis der Befangenheit begründen könnten. Vielmehr ist der 7 8 - 8 - Ab lehnungsgrund vom Antragsteller gemäß § 74 Abs. 3 StPO glaubhaft zu m a- chen. Dieser ist daher gehalten, Tatsachen vorzutragen und so weit zu bewe i- sen, dass das Gericht sie für wahrscheinlich hält (Meyer - Goßner/Schmitt aaO, § 26 Rn. 7 mwN). Insbesondere kann er sich auf das Zeugnis des Abgelehnten berufen (vgl. KK - Senge aaO, Rn. 8). Hinreichend konkret war hier insoweit allein der vom Angeklagten erh o- bene Vorwurf, der Sachverständige habe für eine Eingangsbestätigung hi n- sich t lich einer Anzeige wegen Verdach ts der Marktmanipulation in Bezug auf Aktien verantwortlich gezeichnet, die Gegenstand eines Parallelverfahrens se i- en. Von diesem Umstand ist das Landgericht bei seiner Entscheidung aber e r- sichtlich ausgegangen; es hat daraus lediglich keinen Grund für ein e Besorgnis der Befangenheit abgeleitet. Dies ergibt sich aus den Ausführungen der Stra f- kammer, die bloße Weitergabe von Dokumenten belege keine inhaltliche B e- fassung mit dem erhobenen Vorwurf durch den Sachverständigen, der eine solche selbst glaubhaft ve rneint habe. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. 3. Soweit die Revision darüber hinaus mit ihrer Beanstandung, die B e- sorgnis der Befangenheit folge aus der strukturellen Verknüpfung der Referate Marktanalyse und Ermittlung innerhalb der BaFin, die Ansicht vertritt, deren Mitarbeiter schieden generell als Sachverständige aus, steht dem bereits die Regelung des § 40a Abs. 1 Satz 2 WpHG entgegen. Zwar hat das Gericht bei der Auswahl des Sachverständigen nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StPO darauf z u achten, dass dieser im Vorfeld nicht selbst ermittelnd tätig war und er das Gu t- achten eigenverantwortlich und frei von jeder Beeinflussung erstatten kann (vgl. Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 40a Rn. 7; allgemein BayObLG, Urteil vom 25. Ap ril 1951 - RR III 81/51, BayObLGSt 1949 - 51, 390; 9 10 - 9 - Meyer - Goßner/Schmitt aaO, § 73 Rn. 9). Aus § 40a Abs. 1 Satz 2 WpHG folgt jedoch unmittelbar, dass insoweit die grundsätzliche Weisungsgebundenheit eines Mitarbeiters der BaFin bei der Erfüllung seiner Diens tpflichten nicht g e- nügt, um diesen als Gutachter auszuschließen. Eine etwaige Mitwirkung des bestellten Sachverständigen an den Ermittlungen hat die Strafkammer - wie dargelegt - nicht feststellen können, konkrete Anhaltspunkte, die für dessen Beeinflussun g durch Kollegen sprechen, hat die Revision nicht aufgezeigt. 4. Wenn die Ablehnung eines Beweisantrags auf Einholung eines weit e- ren Sachverständigengutachtens mit eigener, auch durch den ersten Sachve r- ständigen vermittelter Sachkunde begründet worden ist, ist das Tatgericht grundsätzlich gehalten, sich mit den im Antrag erhobenen Beanstandungen gegen das Erstgutachten im Einzelnen auseinanderzusetzen (vgl. BGH, B e- schluss vom 27. Januar 2010 - 2 StR 535/09, BGHSt 55, 5, 8 f. ). Dies gilt alle r- dings nicht , soweit die geltend gemachten Mängel nach anerkannten wisse n- schaftlichen Maßstäben offensichtlich nicht bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 1999 - 1 StR 618/98, BGHSt 45, 164, 166). Gemessen hierin ist die Entscheidung der Strafkammer nicht zu beansta nden. Ob der hinzugezogene Sachverständige über die erforderliche Sachku n- de verfügt, ist danach zu bestimmen, was von ihm zu verlangen ist. Er hat dem Gericht diejenige Sachkunde zu vermitteln, die dieses benötigt, um die sich ste l lenden Rechtsfragen be antworten zu können (vgl. Meyer - Goßner/Schmitt aaO, Vor § 72 Rn. 8). Vorliegend hat das Landgericht den Sachverständigen herangezogen, um die Frage beantworten zu können, ob durch die Empfehlu n- gen des Angeklagten und S . auf den Börsenpreis der von diese n gehaltenen Aktien eingewirkt wurde. Die entsprechende Überzeugung hat das Landgericht vorrangig durch eine Betrachtung der Entwicklung der Umsatz - und Käuferza h- 11 12 - 10 - len gewonnen. Dementsprechend lag die vornehmliche Aufgabe des Sachve r- ständigen in der Zusamme ntragung der insoweit maßgeblichen Handelsdaten (vgl. MüKoStGB/Pananis, 2. Aufl., § 38 WpHG Rn. 241). Dass ihm hierfür die erforderliche Sachkunde gefehlt habe, hat der Verteidiger im Rahmen des B e- weisantrags nicht geltend gemacht. Dessen diesbezügliche Qu alifikation ist a n- gesichts des im Antrag selbst dargelegten Ausbildungs - und Berufserfahrung s- stands auch im Übrigen nicht zweifelhaft. III. Die aufgrund der Sachrüge gebotene materiellrechtliche Nachprüfung des Urteils hat zum Schuld - und Strafausspruc h keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Strafkammer hat zutreffend eine Stra f- barkeit gemäß § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG bejaht (vgl. zum sog. Scalping schon BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373). 1. Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfa s- sungsmäßigkeit des die Strafbarkeit begründenden Regelungsgefüges (vgl. zur Regelungstechnik des WpHG allgemein bereits BGH, Urteil vom 27. November 2013 - 3 StR 5/ 13, BGHSt 59, 80, 83 f.); dieses ist insbesondere ausreichend bestimmt. Im Einzelnen: a) Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzu n- gen der Strafbarkeit sowie die Art und das Maß der Strafe so konkret zu u m- schreiben, dass der Bürg er als Normadressat anhand des gesetzlichen Tatb e- stands voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist. Damit wird zugleich sichergestellt, dass der Gesetzgeber und nicht die Verwaltung oder die Rech t- sprechung über die Strafbarkeit eines bestimmten Verhal tens entscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 43). Da zu starre und kasuistische Gesetze indes der Vielgestaltigkeit des 13 14 15 - 11 - Lebens und dem Wandel der Verhältnisse nicht gerecht würden, sind weder Generalkl auseln noch unbestimmte Rechtsbegriffe noch der Umstand, dass zur Auslegung auf andere Gesetze zurückgegriffen werden muss, von vornherein zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. März 1978 - 2 BvR 927/76, BVerfGE 48, 48, 56; vom 25. Juli 1962 - 2 B vL 4/62, BVerfGE 14, 245, 252). Bei einem solchen anderen Gesetz kann es sich auch um eine Rechtsveror d- nung handeln, solange diese die gesetzliche Regelung nur spezifiziert und ke i- ne neue Strafbarkeit begründet (BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 1987 - 2 BvL 11 /85, BVerfGE 75, 329, 342). b) In Anlehnung an diese Grundsätze wird in der Literatur das Tatb e- standsmerkmal der "sonstigen Täuschungshandlungen" in § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG als zu unbestimmt erachtet (vgl. Tripmaker, wistra 2002, 288, 292; Moosm ayer, wistra 2002, 161, 169; kritisch auch: Park/Sorgenfrei, Kapita l- mark t strafrecht, 3. Aufl., §§ 20a, 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1, 2 WpHG Rn. 214). § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV könne als Auslegungshilfe nicht herangezogen werden, da dieser keine Täuschungshandlung umschreibe. Denn es sei davon ausz u- gehen, dass die Empfänger von Aktienempfehlungen annehmen, dass der Werbende selbst Positionen hinsichtlich des Finanzinstruments eingegangen ist (so Schömann, Die Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2 WpHG unter besonderer Berücksichtigung des Phänomens des Scalpings, 2010, 132 ff.; Kudlich, JR 2004, 191, 194). c) Dem ist im Ergebnis nicht zu folgen. Der Senat kann offenlassen, ob das Tatbestandsmerkmal der "sonstigen Täuschungshandlungen" bereits durch einen Vergleich mit den übrigen Alternativen des § 20a Abs. 1 Satz 1 WpHG bzw. durch die Auslegung des Begriffs der Täuschung im Rahmen des § 263 Abs. 1 StGB in einem Maße präzisiert wird, dass der Normadressat erkennen 16 17 - 12 - kann, welche Verhaltensweisen ihm un ter Androhung von Strafe untersagt sind (so BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 383 f.; Beschluss vom 4. Dezember 2013 - 1 StR 106/13, NJW 2014, 1896, 1897; z u- stimmend Schröder, Handbuch Kapitalmark t strafrecht, 3. Aufl., Rn. 546; able h- nend: Altenhain in Hirte/Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Auf l ., § 38 Rn. 24; Schmitz, JZ 2004, 526, 527). Die erforderliche Klarheit erlangt die Vo r- schrift jedenfalls durch eine am Inhalt der Richtlinie 2003/6/EG des Europä i- schen Parlaments un d des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider - Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) (ABl. L 96 vom 12. April 2003 S. 16) orientierte Auslegung (ebenso MüKoStGB/Pananis aaO, Rn. 223; wohl auch Schmitz aaO, 528). Dem kann im dogmatischen Ansatz ni cht entgegengehalten werden, eine richtlinienkonforme Auslegung setze ihrerseits eine den Erforde r- nissen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit genügende nationale Norm b e- reits voraus (so aber Altenhain in Hirte/Möllers aaO mwN); denn die Bestimm t- heit ode r Unbestimmtheit einer Norm ist nicht absolut. Sie hängt vielmehr - wie dargelegt - davon ab, ob begriffliche Weiten durch anerkannte Auslegungsm e- thoden hinreichend reduziert werden können. Hierzu gehört jedenfalls dann, wenn wie hier der nationale Gesetzg eber europarechtliche Vorgaben umsetzt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 378 ff.), eine an diesen Vorgaben orientierte Interpretation der Tatbestand s- merkmale. In der Sache erweist sich zwar die in Art. 1 Nr. 2 B uchst. b) der genan n- ten Richtlinie enthaltene Definition der nach Art. 5 der Richtlinie zu untersage n- den Marktmanipulation als "Geschäft oder Kauf - bzw. Verkaufsaufträge unter Vorspiegelung falscher Tatsachen oder unter Verwendung sonstiger Kunstgriffe ode r Formen der Täuschung" für sich betrachtet kaum als präziser als die R e- gelung des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG. Die unbestimmten Rechtsbegriffe 18 - 13 - werden indes ausgefüllt durch die in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie sowie die in Art. 5 der Durchführungsrichtli nie 2003/124/EG vom 22. Dezember 2003 aufgeführten Beispiele. Als ein solches Beispiel nennt die Richtlinie ausdrücklich die Ausnu t- zung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu den traditionellen oder elektronischen Medien durch Abgabe einer Stell ungnahme zu einem F i- nanzinstrument, wobei zuvor Positionen bei diesem eingegangen wurden, ohne dass der Öffentlichkeit gleichzeitig dieser Interessenkonflikt auf ordnungsg e- mäße und effiziente Weise mitgeteilt wird, unabhängig davon, ob die Empfe h- lung für s ich betrachtet sachlich gerechtfertigt war. Hierdurch erhält zum einen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG die erforderliche Klarheit; zum anderen stellt § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV lediglich dessen Spezifizierung dar (aA MüKoStGB/Pananis aaO, Rn. 233), die nicht für sich erst die Strafbarkeit b e- gründet. Darauf, dass die Richtlinie - insoweit enger als die nationale Regelung, die lediglich auf eine Preiseinwirkungseignung abstellt - für die Annahme einer Marktmanipulation an den Abschluss eines Geschäfts bzw. an en tsprechende Aufträge durch den Täuschenden anknüpft, kommt es bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "sonstige Täuschungshandlungen" und damit der B e- stimmtheit des Merkmals der Täuschung nicht an. 2. Das Landgericht ist auf der Grundlage der rechtsfe hlerfrei getroffenen Feststellungen zu Recht von einer Tatbegehung durch den Angeklagten au s- gegangen. a) Bei § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG handelt es sich nicht um ein Sonder - , sondern um ein Jedermannsdelikt. Damit fin den die allgemeinen Regeln über Täterschaft und Teilnahme Anwendung. Ohne die Möglichkeit einer Zurechnung der Kundgabe bzw. des Haltens von Positionen - sei es über § 25 Abs. 2 StGB, sei es über § 25 Abs. 1 Alternative 2 19 20 - 14 - StGB - liefe der Schutzzweck der N orm leer (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - 1 StR 106/13, NJW 2014, 1896, 1897 f.; OLG München, Beschluss vom 3. März 2011 - 2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664, 366 6 ; Brand, NJW 2014, 1900; Trüg, NStZ 2014, 558, 559 f.; MüKoStGB/Pananis aaO, Rn. 249; Alte nhain in Hirte/Möllers aaO, Rn. 105; Schömann aaO, S. 152). Der Einwand der Revision, entgegen den Ausführungen des Landgerichts könne die Entgegennahme von Erlösen die Mittäterschaft nicht tragen, da auch der Gehilfe nur selten rein altruistisch handele, geht fehl, da die Strafkammer in der Höhe der Beteiligung lediglich ein Indiz für das eigene Tatinteresse des Ang e- klagten gesehen hat. Darüber hinaus hat sie rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Angeklagte das Modell S . vorstellte, das Vorgehen mit diesem g e- meinsam plante sowie im Vorfeld wesentliche Tatbeiträge - Werbung von Inter - essenten, Unterstützung der Firmeninhaber bei der Erstellung von Corporate News als Grundlage für die Kaufempfehlungen - erbrachte. Dementsprechend war ihm gemäß § 25 Abs. 2 StGB das Halten der Aktien durch S . als Vertr e- ter der Offshore - Unternehmen (§ 14 Abs. 1 StGB) ebenso zuzurechnen wie das Verbreiten der Empfehlungen über die Börsenbriefe durch diesen. b) Diese Kundgaben waren mit keinem angemessenen und wi rksamen Hinweis auf den bestehenden Interessenkonflikt verbunden. Der bloße Verweis auf die theoretische Möglichkeit eines solchen lässt den erforderlichen Bezug zu der konkreten Situation vermissen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - 1 StR 106/13, NJW 2014, 1896, 1899; OLG München aaO, 3665; Stoll in Hirte/Möllers aaO, § 20a Anh. I - § 4 MaKonV Rn. 39). Ob daneben - wie das Landgericht meint (ebenso Fleischer, ZBB 2008, 137, 144) - der Hinweis schon deshalb nicht in wirksamer Weise erteilt wurde, w eil dieser nur über eine Ve r- knüpfung zum jeweiligen Impressum und den dortigen Angaben zu erreichen war, bedarf daneben keiner Entscheidung. 21 - 15 - 3. Das Landgericht hat schließlich den erforderlichen Taterfolg - die Ei n- wirkung auf den Börsenpreis - rechtsfeh lerfrei festgestellt. a) Auf den Börsenpreis, der nach § 24 Abs. 1 Satz 2 BörsG auch im Rahmen des Freiverkehrs an einer Wertpapierbörse festgestellte Preise u m- fasst, wird nach gängiger Definition eingewirkt, wenn er künstlich - das heißt gegen die wah ren wirtschaftlichen Verhältnisse am Markt - erhöht, abgesenkt oder auch nur stabilisiert wird (siehe BGH, Urteil vom 27. November 2013 - 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 87 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Oktober 2011 - 2 Ss 65/11, NJW 2011, 3667, 3669; Vogel in Assmann/Schneider aaO, § 38 Rn. 51). Ob in der vorliegenden Konstellation, in der sich die Täuschung auf das Verschweigen des eigenen Wertpapierbesitzes beschränkt, tatsächlich von einer Beeinflussung des Preises gegen die wahren wirtschaftlichen Verhä ltni s- se am Markt gesprochen werden kann, bedarf keiner endgültigen Entsche i- dung. Wollte man dies verneinen, bedürfte die Umschreibung des Einwirkens für die hiesige Fallkonstellation einer Modifikation; denn bei Täuschungen im Sinne von § 20a Abs.1 Satz 1 Nr. 3 WpHG in der Form des Scalpings kann ein Einwirken auf den Börsenpreis nicht wegen eines der Empfehlung entspr e- chende n Potential s der Aktie negiert werden (so schon BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 382); andernfalls liefe die Regelung in diesen Fällen leer. b) Entscheidend ist, dass die manipulative Handlung kausal für die we i- tere Preisentwicklung ist (BGH, Urteil vom 27. November 2013 - 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 87 f.). Für die diesbezügliche tatrichterliche Überzeugu ngsbi l- dung gilt - wie auch sonst - § 261 StPO. Es geht hinsichtlich des Erfordernisses der Einwirkung auf den Börsenpreis weder um die Anerkennung eines auf der Wahrscheinlichkeit eines typischen Geschehensablaufs beruhenden A n- 22 23 24 - 16 - scheinsbeweises (aA Schömann aaO, S. 60 f.; Altenhain in Hirte/Möllers aaO, Rn. 118) noch um eine Feststellung "Pi mal Daumen" (aA Schröder aaO, Rn. 567). Rechtsfehlerfreie richterliche Überzeugung ist subjektive Gewissheit auf hinreichender Tatsachengrundlage. Auf deren Basis müssen die vom Ta t- gericht gezogenen Schlüsse möglich, nicht dagegen schlechterdings zwingend sein (siehe auch Vogel in Assmann/Schneider aaO, § 38 Rn. 54). Es besteht weiterhin auch in dem Bereich des Wertpapierhandels kein Anlass, zugunsten des Angeklagten Sachv erhaltsvarianten zu unterstellen, für die es keinerlei A n- haltspunkte gibt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - 1 StR 478/04, NStZ - RR 2005, 147, 148). Der erforderliche Umfang an Tatsachenfeststellung, au f- grund derer der Schluss auf eine Preiseinwirkung gezogen werden kann, b e- stimmt sich demnach nach den Umständen des Einzelfalls. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen der Rechtsprechung zu verstehen, wonach Befr a- gungen von Marktteilnehmern nicht erforderlich und stattdessen Vergleiche von bisherigem Kursverlauf und Umsatz, die Kurs - und Umsatzentwicklung des b e- treffenden Papiers am Tag der tatbestandlichen Handlung sowie die Order - größe als Indizien ausreichend seien (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 384; Beschluss vom 4. Dezember 2013 - 1 StR 106/13, NJW 2014, 1896, 1899 f.). c) Nach diesen Maßstäben ist die Überzeugungsbildung des Landg e- richts - eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsma ß- stabs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. März 2013 - 3 S tR 247/12, BGHSt 58, 212, 213 f.) - nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt weder Verstöße gegen Denkgesetze noch Lücken oder Widersprüche in der Beweiswürdigung auf. Die Argumentation der Strafkammer ist vielmehr ohne weiteres nachvollziehbar. Sie beruht auf der Überlegung, dass die empfohlenen Aktien weitgehend unb e- kannt waren und dementsprechend im Vorfeld der Stellungnahmen durch S . 25 - 17 - und den Angeklagten kaum - wenn auch vereinzelt, weshalb ein Börsenpreis nicht erst bewirkt wurde (vgl. hierzu BGH, Ur teil vom 27. November 2013 - 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 88 f.) - gehandelt wurden (zur Maßgeblichkeit der Liquidität des Wertpapiers auch Vogel in Assmann/Schneider aaO, § 38 Rn. 56; Park/Sorgenfrei aaO, Rn. 269). Wenn in unmittelbarer zeitlicher Folge zu der Versendung einer Stellungnahme, mit der das Potential der Aktien g e- priesen wird, Umsatz und Käuferzahlen um mindestens das Doppelte ansti e- gen, so ist der Schluss auf einen Zusammenhang zwischen Empfehlung und Preisfestsetzung nicht nur möglich, sondern sogar naheliegend. Dies gilt umso mehr, als - womit sich die Strafkammer ebenfalls auseinandergesetzt hat - a n- dere Ursachen nicht zu erkennen waren, die allein für die Entwicklung veran t- wortlich zeichnen konnten. Dass bei der Überzeugungsbildung die konkr ete Kursentwicklung keine maßgebende Rolle gespielt hat, erklärt sich schon da r- aus, dass - wie regelmäßig bei unbekannten und daher kaum gehandelten A k- tien - das primäre Ziel des Angeklagten und S . darin bestand, eine entspr e- chende Nachfrage zu schaffen . 4. Durch die Annahme von lediglich drei materiellrechtlich selbständigen Taten ist der Angeklagte jedenfalls nicht beschwert. IV. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz kann allerdings - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - ke inen Bestand haben. Die Prüfung des § 73c Abs. 1 StGB stellt sich als zum Nachteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft dar. Abgesehen davon, dass das Landgericht das systematische Verhältnis der beiden Alternativen der Vorschrift verkannt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26. März 2009 - 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86), erweisen sich schon angesichts der Höhe des im Raum stehenden Betrages die Ausführungen der Strafka m- 26 27 28 - 18 - mer sowohl mit Blick auf die Ermessensausübung im Rahmen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB als auch mit Blick auf die Möglichkeit des Vorliegens einer noch weitergehenden unbilligen Härte im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB als zu pauschal. Darüber hinaus wird die Angabe des Landgerichts im Rahmen der Ausführungen zu dem Verfall, nach den eigenen Anga ben des Angeklagten verfüge dieser noch über Vermögen in Höhe von rund 3 Millionen Euro, von den Feststellungen zu dessen Person nicht getragen. Dort hat die Strafkammer zwar verschiedene Vermögenswerte aufgeführt. Diese addieren sich indes l e- diglich auf 2 ,15 Millionen Euro. Darüber hinaus handelt es sich bei 1,53 Milli o- nen Euro um diverse Gesellschaftsvermögen und damit nicht - jedenfalls nicht ohne W eiteres - um Vermögen des Angeklagten als dem von der Verfall s a n- ordnung Betroffenen. Der Hinweis der Strafk ammer auf die wirtschaftliche B e- rechtigung des Angeklagten bleibt in diesem Zusammenhang unklar. Um einen Vermögenswert des Angeklagten handelt es sich zwar bei dessen Eigentum s- bezahlt, finanziert oder sonst belastet ist, verhält sich das Urteil jedoch ebe n- falls nicht. V. Die Verfallsentscheidung bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Fo l- gendes hin: 1. Dem Generalbundesanwalt ist auch dahin zuzustimmen, dass sich das Landgericht mit Blick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB mit der Frage einer I n- formationsdeliktshaftung nach § 826 BGB hätte b eschäftigen müssen (siehe BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 254/09, NStZ 2010, 326). Entg e- gen dessen Ansicht belegen die bislang getroffenen Feststellungen solche A n- sprüche indes nicht ohne W eiteres. Denn Schaden und Gesetzesverstoß allein 29 30 - 19 - begründ en die Annahme der Sittenwidrigkeit noch nicht. Die besondere Ve r- werflichkeit des Verhaltens muss sich aus dem verfolgten Ziel, den eingeset z- ten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben. Erforderlich ist mithin eine Ges amtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1803). Dabei wird auch in den Blick zu nehmen sein, dass nach den g e- troffenen Feststellungen die Angaben über die Aktien selbst zutreffend war en (vgl. Vogel in Assmann/Schneider aaO, § 38 Rn. 9 1 ). Dieser Umstand steht indes der Bejahung eines Schadens nicht von vorneherein entgegen. Denn § 826 BGB stellt insoweit nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab; als Schaden ist vi elmehr neben jeder nachteiligen Einwirkung auf die Vermögenslage jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses, etwa das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht, und jede Bela s- tung mit einer ungewollten Verpflichtung anzusehen (BGH, Urteil v om 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, NJW 2004, 2971, 2972). Es genügt also, wenn die Käufer die Aktien tatsächlich nicht erworben hätten, wenn sie darüber informiert wo r- den wären, dass der Angeklagte und S . selbst die empfohlenen Aktien g e- ha l ten haben. Hie rvon wird wegen der verfallsausschließenden Wirkung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB im Zweifel auszugehen sein (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember 2013 - 3 StR 267/13, juris Rn. 27 f.; vom 1. Oktober 2015 - 3 StR 102/15, juris Rn. 17). Sollte demnach im Grundsatz lediglich eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO in Betracht kommen, wird die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer zu beachten haben, dass nach § 2 Abs. 3, Abs. 5 StGB Tathandlungen als Grundlage einer solchen ausscheiden, die vor dem 1. Januar 2007 begangen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - 4 StR 502/07, NJW 2008, 1093). Dabei ist bei Mittäterschaft auf den Zeitpunkt 31 - 20 - abzustellen, zu dem einer der Mittäter einen gegenseitig zurechenbaren Tatbe i- trag geleistet hat ( BGH, Urteil vom 24. März 1999 - 3 StR 240/98, NJW 1999, 1979). 2. Der Senat vermag der in der Literatur vielfach vertretenen Ansicht nicht zu folgen, eine Verfallsanordnung scheide bei informationsgestützten M a- nipulationen schon deshalb aus, weil unmitt elbar aus diesen Taten nichts e r- langt werde und das spätere Ausnutzen des zuvor manipulierten Börsenpreises keinen unmittelbar aus der Tat erlangten Vermögenszuwachs darstelle (vgl. MüKoStGB/Pananis aaO, Rn. 255; Park/Sorgenfrei aaO, Rn. 300; Fuchs/Waßmer , WpHG, § 3 8 Rn. 84). Im vorliegenden Fall deuten die Festste l- lungen sogar darauf hin, dass zumindest in der weit überwiegenden Anzahl der Transaktionen der Taterfolg in Form der Einwirkung auf den Börsenpreis nicht durch täuschungsbedingte Drittgeschäfte, sondern durch Eigengeschäfte der Angeklagten in Form von Verkäufen ihnen wirtschaftlich zuzurechnender Aktien herbeigeführt wurde. In dieser Konstellation gehört der Aktienverkauf noch zur Tatbestandserfüllung, so dass es naheliegt, den für die Aktien erz ielten Erlös jedenfalls so weit als erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB anzusehen, als er aufgrund der durch das Scalping verursachten Wertsteigerung der Aktien erzielt wurde. Soweit die Einwirkung auf den Börsenpreis durch Drittgeschäfte hervo r- gerufe n wurde und sich das Eigengeschäft der Angeklagten erst daran a n- schloss, ist der Verkauf der Aktien durch diese nicht mehr Teil der Tatbestands - erfüllung. Da aber aus der Tat alle Vermögenswerte erlangt sind, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichun g des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2013 - 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 92), wäre dann die in Folge dieser Einwirkung eingetretene 32 33 - 21 - Wertänderung der vom Täter gehaltenen, jedoch bei deren Empfehlu ng ve r- schwiegenen Aktien maßgebend. Diese Wertänderung wird oftmals in dem Kursgewinn liegen (vgl. Altenhain in Hirte/Möllers aaO, Rn. 161; Schönhöft, Die Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß § 20a WpHG, 2006, S. 180; Schömann aaO, S. 168; Vogel in Ass mann/Schneider aaO, § 38 Rn. 95). Sollte das Landgericht mit seinem Hinweis auf die Chance des Angeklagten und S . , die Aktien zu hohen Kursen zu veräußern, auf diesen abgestellt haben, so wäre dessen Bezifferung mit 75% der Verkaufserlöse im Wege der Schä t- zung (§ 73b StGB) nicht nachvollziehbar. Denn der im Urteil dargestellten Übersicht über die Kursentwicklung im Tatzeitraum ist zu entnehmen, dass die Werte der einzelnen Aktien gegenüber demjenigen vor dem ersten Ereignis lediglich zwischen 12% und 3 5% gestiegen sind. 3. Das neue Tatgericht wird sich auch näher mit der Frage zu befassen haben, ob der Angeklagte Mitverfügungsgewalt an den Werten hatte, die auf Konten gebucht wurden, bezüglich derer er Einzelvertretungsvollmacht besaß. Denn insoweit handelte es sich um Konten der Offshore - Unternehmen. In Ve r- tretungsfällen gemäß § 73 Abs. 3 StGB, in denen der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) oder als sonstiger Angehöriger einer juristischen Person für diese handelt und die Vermö gensmehrung bei der juristischen Pe r- son eintritt, kann nicht ohne W eiteres angenommen werden, dass der Täter Verfügungsgewalt an dem Erlangten hat. Regelmäßig ist vielmehr davon au s- zugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse ve r- füg t, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Für eine Verfallsanor d- nung gegen den Täter bedarf es daher auch in Fällen einer - legalen - Z u- griffsmöglichkeit auf das Vermögen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, das s dieser selbst etwas erlangt hat, was zu e i- ner Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine solche Feststellung 34 - 22 - rechtfertigende Umstände können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter - was vorliegend nach den getroffenen Feststellungen naheliegen könnte - die juristische Person nur als formalen Mantel seiner Tat nutzt, eine Trennung zw i- schen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesells chaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BGH, Urteile vom 23. Oktober 2013 - 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409, 410 f.). 4. Soweit das Landgericht hinsichtlich des tat sächlichen Vorgangs de s Erlangens (vgl. BGH, Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR 127/03, juris Rn. 5) S . an den Angeklagten abgestellt hat, wird zu beachten sein, dass Vorau s- setzung für eine Anordnung nach §§ 73, 73a StGB ist, dass das Erlangte aus 35 - 23 - einer abgeurteilten Tat stammen oder für eine solche erhalten worden sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422, 423). Dies könnte vor dem Hintergrund der Einstellung vergl eichbarer Manipulationsvorwürfe bezüglich weiterer Aktien gemäß § 154 Abs. 1 StPO fraglich sein. Becker RiBGH Hubert befindet sich Schäfer im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker RiBGH Mayer ist erkrankt Spaniol und d aher gehindert zu unterschreiben. Becker

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