BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 147/10 vom 22. Juli 2010 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Juli 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 25. November 2009 wird - auf die Revision der Staatsanwaltschaft mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz 374ber einen Betrag in H366he von 20.000 200 hinaus abgesehen hat; - auf die Revision des Angeklagten mit den Feststellungen auf-gehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine Strafkammer des Landgerichts Verden zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 7. Mai 2007 we-gen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das Landgericht hatte den Verfall von Wertersatz nicht angeordnet und dies damit begr374ndet, dass er f374r den Angeklagten eine 1 - 4 - unbillige H344rte im Sinne des 247 73c Abs. 1 Satz 1 StGB w344re. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hatte der Senat die landgerichtliche Entscheidung mit Urteil vom 26. M344rz 2009 (3 StR 579/08, NStZ 2010, 86) mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des Wertersatzverfalls abgesehen worden war, und die Sache im Umfang der Auf-hebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung zur374ckverwiesen. Daher sind der Schuld- und Strafausspruch des Urteils vom 7. Mai 2007 rechtskr344ftig und die sie tragenden Feststellungen bindend; die nach der Zur374ckverweisung mit der Sache befasste Strafkammer hatte lediglich nach Ma337gabe des Urteils des Senats auf der Grundlage neu zu treffender Feststellungen erneut 374ber die An-ordnung des Wertersatzverfalls zu entscheiden. Das Landgericht hat nunmehr den Verfall von Wertersatz in H366he von 20.000 200 angeordnet. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, der Angeklagte habe 192.000 200 - den gem344337 247 73b StGB gesch344tzten gesamten Verkaufserl366s des Rauschgifts - im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Nach der H344rte-vorschrift des 247 73c Abs. 1 Satz 2 StGB sei der Wertersatzverfall in H366he von 20.000 200 angemessen. Hiergegen richtet sich die auf die R374ge der Verletzung materiellen Rechts gest374tzte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revisi-on der Staatsanwaltschaft, die beanstandet, dass das Landgericht keinen h366he-ren Betrag f374r verfallen erkl344rt hat. Der Angeklagte wendet sich mit einer Aufkl344-rungs- und der Sachr374ge gegen die Anordnung des Wertersatzverfalls. 2 Beide Rechtsmittel haben Erfolg. 3 I. Revision der Staatsanwaltschaft 4 Das wirksam beschr344nkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist be-gr374ndet. Die Erw344gungen, aufgrund derer das Landgericht nach 247 73c Abs. 1 Satz 2 StGB davon abgesehen hat, einen 20.000 200 374bersteigenden Betrag f374r 5 - 5 - verfallen zu erkl344ren, halten sachlichrechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Die Revision r374gt zu Recht, dass die Ausf374hrungen der Strafkammer zur Entreiche-rung des Angeklagten einer tragf344higen Tatsachengrundlage entbehren. 1. Der Senat hat hierzu bereits in seinem Urteil vom 26. M344rz 2009 u. a. ausgef374hrt: 6 "Den Gr374nden des landgerichtlichen Urteils l344sst sich ebenfalls nicht ent-nehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten in dem Verm366gen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rn. 12)." 7 2. Solche konkreten Feststellungen enth344lt auch das nunmehr angefoch-tene Urteil nicht. Die Strafkammer f374hrt zur Entreicherung des Angeklagten im Wesentlichen lediglich aus, "nach ihrer Auffassung" seien die Drogengelder heute "zu einem gro337en Teil" nicht mehr im Verm366gen des Angeklagten vor-handen; denn die durchgef374hrten Verm366gensermittlungen h344tten keine nen-nenswerten Verm366genswerte erbracht. Damit beruht die tatgerichtliche Ermes-sensentscheidung nach 247 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auf einer unzureichenden Beurteilungsgrundlage. Im Einzelnen: 8 a) Die Strafkammer erl344utert schon nicht, was sie unter "einem gro337en Teil" von immerhin 192.000 200 versteht; dies ergibt sich auch nicht von selbst. Damit bleibt selbst die ungef344hre H366he, in der die Entreicherung des Angeklag-ten eingetreten sein soll, im Dunkeln. 9 b) Zu den n344heren Umst344nden, unter denen die Bereicherung des Ange-klagten weggefallen, insbesondere dem Zweck, zu dem das Erlangte ausgege- 10 - 6 - ben worden sein soll, enthalten die Urteilsgr374nde keine Angaben. Diese verhal-ten sich auch nicht zu m366glicherweise dem Verm366gen des Angeklagten zuge-flossenen Gegenwerten. Das Landgericht verweist zur Begr374ndung der An-nahme einer Entreicherung auf durchgef374hrte Verm366gensermittlungen. Insoweit belegen die Entscheidungsgr374nde allerdings nur, dass der mit den Ermittlungen betraute Polizeibeamte als Zeuge bekundet hat, als Verm366gen des Angeklagten seien ein 344lteres Fahrzeug, etwas Bargeld sowie eine Forderung gegen eine Volksbank vorhanden gewesen. Ausf374hrungen etwa zu Art und Umfang dieser Ermittlungen bleibt das Landgericht schuldig. Solche w344ren indes bereits mit Blick auf die vom Angeklagten nach dem Verkauf seiner Gastst344tte bis zu sei-ner Inhaftierung in dieser Sache betriebene 4000 qm gro337e Markthalle mit ca. 200 St344nden erforderlich gewesen. 3. Ob das Landgericht im 334brigen das ihm nach 247 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einger344umte Ermessen rechtsfehlerfrei ausge374bt hat, bedarf deshalb kei-ner n344heren Betrachtung. 11 4. Der Senat weist darauf hin, dass der Zweifelssatz das Tatgericht nicht verpflichtet, von der dem Angeklagten g374nstigsten Fallgestaltung auszugehen, wenn hierf374r keine zureichenden tats344chlichen Anhaltspunkte bestehen (BGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147, 148; Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 261 Rn. 26; KK-Schoreit, 6. Aufl., 247 261 Rn. 40). Dies gilt auch f374r den Wegfall der Bereicherung nach 247 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, wenn der Verbleib des Erl366ses nicht aufgekl344rt werden kann. 12 II. Revision des Angeklagten 13 Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge bereits deshalb Er-folg, weil die Urteilsgr374nde - erneut - keine rechtsfehlerfrei getroffenen Feststel-lungen enthalten, die belegen, in welcher H366he der Angeklagte aus den 14 - 7 - Rauschgiftgesch344ften etwas im Sinne der 247 73 Abs. 1 Satz 1, 247 73a Satz 1 StGB erlangt hat. Auf die vom Angeklagten geltend gemachte verfahrensrecht-liche Beanstandung sowie seine weiteren materiellrechtlichen Einwendungen kommt es deshalb nicht an. 1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 26. M344rz 2009 unter Hinweis auf die st344ndige h366chstrichterliche Rechtsprechung ausgef374hrt: 15 "'Erlangt' im Sinne der 247 73 Abs. 1 Satz 1, 247 73a Satz 1 StGB ist ein Verm366gensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verf374gungs-gewalt 374ber den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den Bet344ubungsmittelgesch344ften sei ein Umsatz von mindestens 135.000 200 erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die blo337e Annahme mitt344terschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegun-gen des tats344chlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurech-nung nach den Grunds344tzen der Mitt344terschaft gem344337 247 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht, wenn sich die Beteiligten dar374ber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mit-verf374gungsgewalt 374ber die jeweiligen Erl366se habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tats344ch-lich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen." 16 2. Die Gr374nde der nunmehr angefochtenen Entscheidung enthalten gleichwohl keine Feststellungen zu dem tats344chlichen Geschehen, die 374ber die-jenigen in dem Urteil vom 7. Mai 2007 hinausgehen; die Strafkammer hat ledig-lich aus den Feststellungen dieses Urteils, insbesondere der Stellung des An-geklagten in der Bande, den Schluss gezogen, "nach ihrer Auffassung" habe er 17 - 8 - Mitverf374gungsgewalt 374ber den gesamten Erl366s aus der Ver344u337erung des Rauschgifts gehabt. Dies ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft: a) Bereits der tats344chliche Ausgangspunkt des Landgerichts begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Strafkammer stellt darauf ab, nach ihrer 334ber-zeugung habe der Angeklagte innerhalb der Bande "zumindest den gleichen Rang" innegehabt wie "J. ". Damit setzt sie sich in Widerspruch zu den bin-denden Feststellungen des Urteils vom 7. Mai 2007. Danach nahm der Ange-klagte zwar innerhalb der Organisation eine ma337gebliche Position ein, aus der heraus er das Geschehen mitlenkte. Jedoch war "J. " W. der "Chef" bzw. "R344delsf374hrer" der aus ihm, dem Angeklagten und drei weiteren Personen bestehenden Gruppe, der das Unternehmen steuerte, die Abwicklung der Schmuggelfahrten bestimmte und die notwendigen Kontakte sowohl zu den Lieferanten als auch zu den Abnehmern hergestellt hatte. 18 b) Im 334brigen bieten die Feststellungen des Urteils vom 7. Mai 2007 f374r den vom Landgericht gezogenen Schluss, der Angeklagte habe Mitverf374gungs-gewalt an dem gesamten Verkaufserl366s des Rauschgifts gehabt, keine ausrei-chende tats344chliche Grundlage. F374r diese Folgerung reicht allein der Umstand, dass der Angeklagte ein f374hrendes Mitglied der Bande war, die sich zum Transport von Bet344ubungsmitteln zusammengeschlossen hatte, ebenso wenig aus wie die blo337e Feststellung der Mitt344terschaft an einer Straftat. Erforderlich waren vielmehr Darlegungen zu dem konkreten, f374r die Anordnung des Werter-satzverfalls relevanten tats344chlichen Geschehen, die zumindest eine Mitverf374-gungsgewalt des Angeklagten 374ber den vollst344ndigen Ver344u337erungserl366s bele-gen. Hieran fehlt es. 19 Nach den Feststellungen war der Angeklagte Teil einer Bande um "J. " W. , die Haschisch- und Marihuanatransporte erheblichen Um- 20 - 9 - fangs von den Niederlanden nach England und in andere europ344ische L344nder organisierte und durchf374hrte; auf Liefer- und Abnehmerseite war er nicht Mit-glied der Gesamtorganisation. In den F344llen II. 1. bis 3. der Urteilsgr374nde wur-den die Bet344ubungsmittel aus Amsterdam nach England gebracht und dort ver-einbarungsgem344337 an unbekannte Abnehmer 374bergeben. Im letzten Fall sollte der Transport aus den Niederlanden durch Deutschland nach D344nemark statt-finden. Weder die Gr374nde des Urteils vom 7. Mai 2007 noch diejenigen der nunmehr angefochtenen Entscheidung enthalten Hinweise z. B. auf den weite-ren Verbleib der Bet344ubungsmittel in den F344llen II. 1. bis 3. der Urteilsgr374nde sowie darauf, welche finanziellen Vereinbarungen die Beteiligten - Lieferanten, Transporteure und Abnehmer des Rauschgifts, die sich in mehreren L344ndern aufhielten, - getroffen hatten. So bleibt etwa offen, ob und gegebenenfalls in welcher H366he die f374r den Transport zust344ndige Gruppe, welcher der Angeklagte zugeh366rte, an dem Verkaufserl366s partizipieren oder ob sie f374r das jeweilige Verbringen des Rauschgifts eine feste, naheliegend von Menge und Art bzw. Qualit344t des transportierten Rauschgifts abh344ngige Verg374tung erhalten sollte. Festgestellt sind lediglich die Betr344ge, welche die unmittelbaren Kuriere in den F344llen II. 1. und 2. der Urteilsgr374nde von "J. " W. erhielten. Be-z374glich der Verteilung des weiteren Gewinns zwischen diesem und dem Ange-klagten fehlen demgegen374ber belastbare Angaben zu den Absprachen zwi-schen den Beteiligten und deren tats344chlicher Umsetzung. Die Urteilsgr374nde teilen insoweit lediglich mit, dass der Angeklagte an den Drogentransporten selbst wirtschaftlich beteiligt war bzw. sich dadurch einen erheblichen finanziel-len Gewinn versprach. Hieraus und aus dem weiteren Umstand, dass der An-geklagte wegen des fehlgeschlagenen letzten Transports 60.000 200 zu zahlen hatte, von denen er 8.000 200 von einem Kurier zur374ckforderte, l344sst sich indes 21 - 10 - f374r die Frage, was der Angeklagte aus den Straftaten konkret erlangte, nichts Wesentliches herleiten. Insgesamt erweist sich unter diesen Umst344nden der Schluss der Straf-kammer, die Beteiligten seien sich dar374ber einig gewesen, dass dem Angeklag-ten als Teil allein der f374r den Transport des Rauschgifts zust344ndigen Gruppie-rung Mitverf374gungsgewalt 374ber die gesamten in England beim Verkauf des Rauschgifts durch unbekannte Dritte erzielten Erl366se habe zukommen sollen und er diese auch tats344chlich hatte, als reine Spekulation. 22 III. Der Senat macht von der M366glichkeit des 247 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch. 23 Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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