BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 148/13 vom 11. Juli 2013 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Juli 2013 , an der tei lgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Hubert, Dr. Schäfer, Mayer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenklägers S . Z . , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 21. Dezember 2012 mit den z u- gehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung a b- gesehen worden ist b) sowie zu Gunsten des Angeklagten im Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen w e- gen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zehn Fällen zu der G e- samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen. Hiergegen richt et sich die zunächst auf den Rechtsfolgenausspruch und sodann auf die Nichta n- ordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte Revision der Staatsanwal t- schaft. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. 1 - 4 - 1. Die Beschränkung der Revision auf das Unterlassen de r Maßregela n- ordnung ist unwirksam. Das Landgericht hat den Angeklagten maßgeblich de s- wegen nicht in der Sicherungsverwahrung untergebracht, weil aufgrund der Wirkungen des langjährigen Strafvollzugs bei dem Angeklagten eine Haltung s- änderung erwartet werden könne. Damit hat es Strafhöhe und Maßregelanor d- nung in einen inneren Zusammenhang gesetzt, der eine getrennte Prüfung be i- der Rechtsfolgen ausschließt (BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 3 StR 466/10, juris Rn. 2). 2. Die Revision beanstandet mit Recht, d ass das Landgericht rechtsfe h- lerhaft von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen hat. Zutreffend hat das Landgericht die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB bejaht. Dem Sachverständigen folgend hat es außerdem einen Hang des Angeklagt en zur Begehung erheblicher Straftaten und dessen G e- fährlichkeit für die Allgemeinheit im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung der Sicherungsverwahrung vom 22. Oktober 2010 festgestellt, der jedenfalls im Hinbl ick auf die Tat vom 22. September 2011 gemäß Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB in Verbindung mit der Weitergeltungsanordnung im Urteil des B undesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326) hier Anwendung findet. Dennoch hat es i n Ausübung des ihm durch § 66 Abs. 2 StGB eingeräumten Ermessens davon abgesehen, den Angeklagten in der Sicherungsverwahrung unterzubringen, weil eine Haltungsänderung des Angeklagten während der Dauer des Strafvollzugs zu erwarten sei. Dies hält rechtlic her Überprüfung nicht stand. a) Die Beurteilung, ob ein Angeklagter infolge seines Hanges zur Beg e- hung schwerer Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist, richtet sich nach 2 3 4 5 - 5 - der Sachlage im Zeitpunkt der Aburteilung. Dies ist in § 66 Abs. 1 Satz 1 N r. 4 StGB für die Fälle der obligatorischen Verhängung der Sicherungsverwahrung nunmehr ausdrücklich geregelt. Ob der Angeklagte nach Strafverbüßung we i- terhin für die Allgemeinheit gefährlich und daher der Vollzug der Sicherung s- verwahrung geboten ist, blei bt der Prüfung nach § 67c StGB vorbehalten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 1 StR 474/03, BGHR StGB § 66 Abs. 1 G e- fährlichkeit 7; Urteil vom 3. Februar 2011 3 StR 466/10, NStZ - RR 2011, 172 f.). Soweit indes allein die Anordnung der Sicherungsver wahrung nach § 66 Abs. 2 oder 3 StGB in Betracht kommt, ist es dem Tatrichter grundsätzlich g e- stattet, bei der Ausübung seines Ermessens die zu erwartenden Wirkungen eines langjährigen Strafvollzugs auf die Gefährlichkeit des Angeklagten zu b e- rücksichtigen . Ihm ist die Möglichkeit eröffnet, sich ungeachtet der hangbedin g- ten Gefährlichkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Urteilsfindung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich der Angeklagte schon die S trafe hinreichend zur Warnung di e- nen lässt. Damit wird dem Ausnahmecharakter der Bestimmung en Rechnung getragen, die in den Fällen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB im G e- gensatz zu Absatz 1 der Vorschrift eine frühere Verurteilung und eine frühere Strafverbüßung des Angeklagten nicht voraussetzen. Ein Absehen von der Verhängung der Sicherungsverwahrung bei Ausübung dieses Ermessens ist jedoch nur gerechtfertigt, wenn konkrete Anhaltspunkte erwarten lassen, dass dem Täter aufgrund der Wirkungen eine s langjährigen Strafvollzugs und diesen begleitender resozialisierender sowie therapeutischer Maßnahmen zum Straf - ende eine günstige Prognose gestellt werden kann. Nur denkbare positive Ve r- änderungen und Wirkungen künftiger Maßnahmen im Strafvollzug reiche n nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 1 StR 140/04, NStZ 2005, 211, 6 - 6 - 212; Urteil vom 25. November 2010 3 StR 382/10, NStZ - RR 2011, 78; Urteil vom 3. Februar 2011 3 StR 466/10, NStZ - RR 2011, 172 f.). b) Nach diesen Maßstäben leidet die E ntscheidung des Landgerichts, den Angeklagten nicht in der Sicherungsverwahrung unterzubringen, an durc h- greifenden Ermessensfehlern. Sie stützt sich zunächst darauf, dass der Angeklagte während der Unte r- suchungshaft therapeutische Gespräche geführt habe , in deren Rahmen er eine gewisse "Opferempathie" habe erkennen lassen, die Therapeutin bei den Gesprächen das Gefühl gehabt habe, er bedauere die Sexualstraftaten, und er seine Bereitschaft zu einer Sozialtherapie geäußert habe. Auf dieser Grundlage ist d er psychiatrische Sachverständige zu der vom Landgericht geteilten Einschätzung gelangt, dass sich die Prognose verbessert habe, weil sich durch eine Sozialtherapie die kognitiven Verzerrungen des Angeklagten verändern könnten und durch den Strafvollzu g eine Haltungsänderung hinsichtlich seiner weiterhin grundsätzlich vorhandenen Bereitschaft, sich "sowohl Materielles als auch Nichtmaterielles zu nehmen", bewirkt werden könnte. Damit werden indes nur denkbare Wirkungen des künftigen Strafvollzugs benann t, die kaum mehr als eine Hoffnung beschreiben. Über die im Ansatz vorhandene allgemeine U n- rechtseinsicht und Therapiebereitschaft des Angeklagten hinaus werden ko n- krete Anhaltspunkte für einen erwartbaren Erfolg der resozialisierenden und therapeutischen Maßnahmen im Strafvollzug nicht benannt. Soweit das Landgericht ergänzend darauf abhebt, es sei nach Ansicht des Sachverständigen auch nicht zu erwarten, dass der Angeklagte nach se i- ner Haftentlassung noch einmal in eine vergleichbare Lebenssituation ger ate wie zu den Tatzeiten (UA S. 54), steht dies zudem in einem nicht aufgelösten Widerspruch zu den sonstigen gutachterlichen Ausführungen. Danach habe 7 8 9 - 7 - sich der Angeklagte "in der Vergangenheit immer wieder Frauen mit Kindern gesucht oder habe mit seinen L ebenspartnerinnen Kinder gezeugt. Der Ang e- klagte könne nach seiner Entlassung aus der Haft wieder ähnliche Situationen konstituieren" (UA S. 53). Nach alledem muss über die Sicherungsverwahrung nochmals entschi e- den werden; denn die aufgrund der Weiterge ltungsanordnung des Bundesve r- fassungsgerichts (aaO) auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrech t- lichen Umsetzung des Abstandsgebots in vorliegendem Fall weiterhin (BGH, Urteil vom 23. April 2013 5 StR 617/12; Urteil vom 12. Juni 2013 5 StR 129/ 13) vorzunehmende "strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung" steht der Anor d- nung der Sicherungsverwahrung hier nicht von vornherein entgegen. 3. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im (unterbliebenen) Maßr e- gelausspruch führt zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StGB) zur Aufhebung auch des gesamten Strafausspruchs. Im Hinblick auf die Erwägungen des a n- gefochtenen Urteils zu den möglichen Wirkungen des langjährigen Strafvol l- zugs vermag der Senat nicht auszuschließen, dass die verhängten Einzelstr a- fen sowie di e Gesamtstrafe niedriger ausgefallen wären, wenn das Landgericht die nunmehr erneut im Raum stehende Sicherungsverwahrung verhängt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2008 5 StR 101/08, juris Rn. 23 ; Urteil vom 25. November 2010 3 StR 382/10, juri s Rn. 14 ; Urteil vom 3. Februar 2011 3 StR 466/10 , juris Rn. 17 ). 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: § 51 BZRG enthält ein umfassendes Verwertungsverbot für getilgte oder tilgungsre i- fe Eintragungen, das auch bei der Prüfu ng von Maßregeln der Besserung und Sicherung zu beachten ist. Eine Verwertung derartiger Voreintragungen kann auch nicht auf § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG gestützt werden. Diese Bestimmung 10 11 12 - 8 - lässt eine Berücksichtigung früherer Taten nur für die Beurteilung des Gei ste s- zustandes des Betroffenen zu, nicht aber zur Begründung einer (nicht kran k- heitsbedingten) Gefährlichkeitsprognose (BGH, Beschluss vom 21. August 2012 4 StR 247/12, NStZ - RR 2013, 84). Becker Hubert RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Mayer Spaniol
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