ECLI:DE:BGH:2016:280716U3STR153.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 153/16 vom 28. Juli 201 6 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund de r Verhandlung vom 28. Juli 201 6 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Mayer , Gericke , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwa ltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 2. Dezember 2015 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverw iesen. 2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tr a- gen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäß i- gen Handeltre iben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fä l- len, davon in zwei Fällen tateinheitlich mit bandenmäßigem Herstellen von B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, der en Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu U n- gunsten des Angeklagten ei n gelegten, auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Der Angeklagte erhebt die al lg e- meine Sachrüge. 1 - 4 - I. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die unter I.1. der Revisionsbegründung erhobene Beanstandung, das Landgericht habe die "§§ 202a, 212, 257c, 273 Abs. 1a StPO" verletzt, weil es unzutreffenderweise protokolliert hab e, dass "Erörterungen gem. §§ 202 a, 212 Verteidiger ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft herbeigeführt worden sei, dringt im Ergebnis durch, so dass es auf die weiteren Verfahren srügen und die gleichfalls erhobene Sachrüge nicht mehr ankommt. 1. Allerdings bleibt die Rüge ohne Erfolg, soweit die Staatsanwaltschaft behauptet, das Gericht habe sich - ohne sie zu beteiligen - mit dem Verteidiger auf eine Bewährungsstrafe verständig t. a) Zwar ist die Rüge insoweit zulässig erhoben. Etwas anderes folgt in s- besondere nicht daraus, dass die Staatsanwaltschaft mit Blick auf den protoko l- lierten Vermerk, eine Verständigung gemäß § 257c StPO habe nicht stattg e- funden, nicht den Einwand erho ben hat, das Protokoll sei gefälscht. Stoßric h- tung der Rüge ist nicht die Behauptung, es habe eine Verständigung in der Hauptverhandlung stattgefunden, weshalb der Protokollvermerk falsch sei. Die Staatsanwaltschaft geht vielmehr davon aus, das Gericht und die Verteidigung hätten sich außerhalb der Hauptverhandlung verständigt; solche, nicht in der Hauptverhandlung offen gelegten informellen Verständigungen werden indes von der Protokollierungspflicht nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO nicht erfasst (LR/Stucken berg, StPO, 26. Aufl., § 273 Rn. 35; SK - StPO/Frister, 5. Aufl., § 273 Rn. 22; Ladiges, JR 2012, 371, 372; siehe auch BGH, Beschluss vom 15. April 2014 - 3 StR 89/14, NStZ 2014, 418 zur - nicht bestehenden - Prot o- kollierungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO). Da das Protokoll mithin i n- soweit keine formelle Beweiskraft im Sinne von § 274 Satz 1 StPO entfaltet, 2 3 4 5 - 5 - kann das Vorliegen einer informellen Verständigung auch ohne die Behauptung einer Protokollfälschung gerügt werden. Die Verfahrensbeanstandung ge nügt auch im Übrigen den Anforderu n- gen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; insbesondere war von der Staatsanwal t- schaft in der gegebenen Situation, in der sie geltend macht, an den zu einer Verständigung führenden Gesprächen nicht beteiligt worden zu sein, nicht zu verlangen, dass sie konkretere Ausführungen zu den Gesprächsteilnehmern und dem Inhalt der Gespräche im Einzelnen hätte machen müssen. b) Die Rüge ist aber unbegründet, denn der behauptete Verfahrensve r- stoß ist nicht erwiesen. Ausweislich der vom Se nat eingeholten dienstlichen Erklärungen der b e- teiligten Richter der Strafkammer - soweit diese ergiebig waren - ist es zu einer Verständigung zwischen der Strafkammer oder auch nur einzelnen ihrer Mi t- glieder einerseits und dem Angeklagten und/oder seinem Verteidiger ander e r- seits nicht gekommen. Vielmehr habe der Vorsitzende dem Verteidiger gege n- über lediglich - ausdrücklich unverbindlich - seine persönliche Einschätzung mitgeteilt, dass bei einem Geständnis ein minder schwerer Fall in Betracht kommen könnt e "und damit - logischerweise - auch eine Bewährungsstrafe." Zu Verständigungsgesprächen in der Hauptverhandlung sei es in der Folge ebe n- falls nicht gekommen, weil der Verteidiger eine Bewährungsstrafe angestrebt habe und dieser sowie der Vorsitzende selbs t eine Verständigung mit der Staatsanwaltschaft auf dieser Basis für aussichtslos gehalten hätten. Ein Be i- sitzer hat angegeben, der Vorsitzende habe ihm erklärt, er habe dem Verteid i- ger mit den Worten "so was machen wir nicht" mitgeteilt, eine Verständigun g nur mit der Verteidigung ohne Einschaltung der Staatsanwaltschaft komme für die Strafkammer nicht in Betracht. 6 7 8 - 6 - Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass entgegen diesen dienstlichen E r- klärungen gleichwohl vom Abschluss einer - informellen - Verständigung zw i- schen Gericht und Verteidigung auszugehen wäre, ergeben sich auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens zum weiteren Verlauf der Haup t- verhandlung nicht. Die Staatsanwaltschaft listet insoweit lediglich Einzelheiten des Verfahrensablaufs auf, die aus ihrer Sicht eine unzulässige Absprache n a- helegen sollen; diese Indizien sind indes auch in ihrer Gesamtschau nicht g e- eignet, die inhaltlich eindeutigen dienstlichen Erklärungen der Richter der Stra f- kammer dergestalt zu entkräften, dass ihr Gegenteil d er Entscheidung zugru n- de zu legen wäre. 2. Soweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, im Protokoll der Haup t- verhandlung sei unzutreffenderweise protokolliert, dass "Erörterungen gem. §§ nen Ve r- stoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auf, auf dem das angefochtene Urteil beruht. Im Einzelnen: a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Im Vorfeld der Terminierung fragte der Vorsitzende der Strafkammer bei dem sachbearbeitend en Staatsanwalt telefonisch an, ob eine Verständigung möglich sei. Auf Nachfrage teilte er mit, dass für die Verteidigung Vorausse t- zung einer Verständigung die Verhängung einer Bewährungsstrafe sei; darau f- hin signalisierte der Staatsanwalt grundsätzlich Ve rständigungsbereitschaft, äußerte aber gleichzeitig seine Auffassung, dass eine Bewährungsstrafe nicht in Betracht komme. Daraufhin erklärte der Vorsitzende, dann seien weitere Verständigungsgespräche vor der Hauptverhandlung nicht erfolgversprechend. Spät er kam es zu einem weiteren telefonischen Kontakt zwischen dem Vorsi t- zenden der Strafkammer und dem Verteidiger des Angeklagten, in dem der 9 10 11 12 - 7 - Vorsitzende - wie bereits dargelegt - mitteilte, nach seiner persönlichen Ei n- schätzung könne bei einem Geständnis ei n minder schwerer Fall und damit auch eine Bewährungsstrafe in Betracht kommen. Darüber fertigte er einen A k- tenvermerk des Inhalts, er habe den Verteidiger darauf hingewiesen, "dass G e- ständnis für minder schweren Fall dienlich wäre" . Den Inhalt dieses Verm erks teilte der Vorsitzende der Staatsanwaltschaft nicht mit. Nach der Verlesung der Anklageschrift und Feststellung der Eröffnung des Hauptverfahrens erklärte der Vorsitzende der Strafkammer: "Erörterungen gem. §§ 202 a, 212 StPO haben nicht stattgefun den" und ließ dies protokolli e- ren. b) Der Senat entnimmt dem Revisionsvorbringen, dass die Beschwerd e- führerin insoweit (jedenfalls auch) einen Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO geltend macht. Dem steht nicht entgegen, dass in der Überschrift zu di e- ser Verfahrensbeanstandung diese Vorschrift gerade nicht zitiert wird, denn die falsche Bezeichnung einer Rüge ist unschädlich, wenn der Inhalt der Begrü n- dungsschrift deutlich erkennen lässt, welche Beanstandung erhoben werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 24 . März 1964 - 3 StR 60/63, BGHSt 19, 273, 275; LR/Franke aaO, § 344 Rn. 72 mwN). Dies ist hier der Fall: Die Revisionsb e- gründung stellt den insoweit maßgeblichen Sachverhalt unter einem gesonde r- ten Gliederungspunkt mit eigener Überschrift vollständig dar; diese Ausführu n- gen enden mit der Schlussfolgerung, dass der Protokollvermerk (inhaltlich) falsch sei. Damit ist eine Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO bestimmt b e- hauptet, was zur Wahrung der Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt (vgl. LR/Franke aaO, Rn. 85). Dem Rügevorbringen lässt sich weiter die Angriffsrichtung entnehmen, dass der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht aus 13 14 15 - 8 - § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO beanstandet wird (vgl. zur Maßgeblichkeit der "A n- griffsrichtung" einer Rüge BGH, Urteil vom 26. August 1998 - 3 StR 256/98, NStZ 1999, 94 mwN). Dass die Staatsanwaltschaft die dargestellten Umstände auch als Indiz für ihre Behauptung gewertet hat, es müsse eine informelle Ve r- ständigung zwischen Landgericht und Verteidigung gegeben haben, ste ht dem angesichts des im Übrigen klaren Rügevorbringens nicht entgegen. Die Zulässigkeit der Rüge scheitert - entgegen der im Plädoyer des G e- neralbundesanwalts geäußerten Auffassung - auch nicht an § 339 StPO, denn die Mitteilungspflichten nach § 243 Ab s. 4 StPO dienen - auch im Interesse der Staatsanwaltschaft - in erster Linie dazu, die Öffentlichkeit und Transparenz des Verständigungsverfahrens zu gewährleisten (LR/Becker aaO, § 243 Rn. 52a mwN). Ob etwas anderes gilt, wenn die Staatsanwaltschaft an V e r- ständigungsgesprächen teilgenommen hatte und die Mitteilung allein zur Unte r- richtung des Angeklagten erforderlich gewesen wäre (vgl. hierzu Altvater, StraFo 2014, 221, 222), kann hier offen bleiben, weil gerade ein Information s- defizit der Staatsanwaltsc haft in Rede steht. c) Die Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist verletzt; die protoko l- lierte Mitteilung: "Erörterungen gem. §§ 202 a, 212 StPO haben nicht stattg e- funden" war unzutreffend; der Vorsitzende der Strafkammer hätte vielmehr über die vo r der Hauptverhandlung stattgefundenen Gespräche berichten und deren wesentlichen Inhalt mitteilen müssen. Dies gilt zunächst für seine Telefonate einerseits mit der Verteidigung und andererseits mit dem sachbearbeitenden Staatsanwalt, die der Sondierun g der Verständigungsbereitschaft dienten; Gegenstand dieser Gespräche war mithin die Möglichkeit einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO, was die Mitteilungspflicht auslöste und zwar ungeachtet dessen, dass nur der Vorsi t- 16 17 18 - 9 - zende diese Gespräche führte ( BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221, 222 mwN; aA - nicht tragend - BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10, NStZ 2011, 592, 593). Aber auch das weitere Gespräch, in dem der Vorsitzende dem Verteid i- ger seine Einschätzu ng mitteilte, dass im Fall eines Geständnisses die Anna h- me eines minder schweren Falles und damit auch die Verhängung einer B e- währungsstrafe in Betracht komme, musste in der Hauptverhandlung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mitgeteilt werden. Von solchen ver ständigungsbez o- genen Erörterungen ist - wie dargelegt - auszugehen, sobald bei im Vorfeld der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies wi e- derum ist jedenfal ls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verha l- tens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14 aaO, mwN). Abzugrenz en sind solche Erörterungen, bei denen ein Verfahrenserge b- nis einerseits und ein prozessuales Verhalten des Angeklagten andererseits in ein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne von Leistung und Gegenleistung g e- setzt werden, von sonstigen verfahrensfördernde n Gesprächen, die nicht auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung abzielen (BGH, Beschluss vom 14. April 2015 - 5 StR 9/15, NStZ 2015, 535, 536). Gegenstand solcher unve r- bindlichen Erörterungen kann insbesondere der in einem Rechtsgespräch e r- teilte Hin weis auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses sein (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 228; BGH aaO). 19 20 - 10 - Auf einen solchen Hinweis beschränkte sich die hier in Rede stehende Äußerung des Vorsitzenden der St rafkammer indes nicht: Es entspricht zwar der Rechtslage, dass ein Geständnis strafmildernd zu berücksichtigen ist und deshalb auch in die alle Umstände des Einzelfalles in den Blick nehmenden Abwägung einzustellen ist, ob die konkret zu verhängende Strafe aus dem R e- gelstrafrahmen oder demjenigen für einen minder schweren Fall zugemessen werden soll. Vorliegend war diesem Hinweis indes vorausgegangen, dass der Verteidiger für den Angeklagten erklärt hatte, es komme nur eine Verständ i- gung auf eine Bewährungs strafe in Betracht. Angesichts der drohenden - und letztlich auch ausgesprochenen - Verurteilung wegen Beihilfe zum banden - mäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in zwei Fällen tateinheitlich mit bandenmäß igem Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, die jedenfalls für die zwei Fälle des täterschaftlichen bandenmäßigen Herstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zur Anwendung des Regelstrafrahmens des § 30a Abs. 1 BtMG mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe führen konnte, war eine aussetzungsfähige (Gesamt - ) Freiheitsstrafe ohnehin nur bei Annahme eines minder schweren Falls zu erreichen. Es lag daher nicht fern, die Äußerung des Vorsitzenden so zu vers tehen, dass er damit - jedenfalls durch schlüssiges Verhalten - das von der Verteidigung angestrebte Verfa h- rensergebnis in einen synallagmatischen Zusammenhang mit einem pr o- zessu a len Verhalten - dem Geständnis des Angeklagten - brachte; dadurch wurde die M itteilungspflicht, die auch in Zweifelsfällen eingreift (vgl. BVerfG aaO, S. 216 f.), vorliegend begründet. d) Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft bei vollst ä n- diger Mitteilung der vor der Hauptverhandlung stattgefundenen Gespräche a n- 21 22 - 11 - ders agiert, insbesondere weitere Anträge gestellt und sich nicht mit der b e- schriebenen Verfahrensweise, die durch einen weitgehenden Verzicht auf or i- ginäre Beweismittel und schnel le Erledigung der Sache geprägt war, einve r- standen erklärt hätte. Dies gilt zwar nicht mit Blick auf die ersten geschilderten Telefonate, mit denen der Vorsitzende die Verständigungsbereitschaft der Verfahrensbeteili g- ten sondierte. Diese waren dem sachb earbeitenden Staatsanwalt bekannt; sein Wissen ist der Staatsanwaltschaft als Behörde zuzurechnen, ohne dass es auf den Kenntnisstand der Sitzungsvertreterin im Einzelnen ankommt. Von dem weiteren Gespräch, in dem es um die Möglichkeit der Annahme eines mi nder schweren Falls und der Verhängung einer Bewährungsstrafe ging, hatte die Staatsanwaltschaft indes insgesamt keine Kenntnis. Die Sache bedarf deshalb umfassend neuer Verhandlung und Entsche i- dung. 23 24 - 12 - II. Die auf die erhobene Sachrüge veranlasste umfa ssende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten ergeben; seine auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision erweist sich deshalb als unbegründet. Becker Mayer Gericke Spaniol Tiemann 25
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