BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 174/09 vom 4. August 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts am 4. August 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 30. September 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenkl344gerinnen hier-durch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-brauchs von Kindern in 17 F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Erwerb, Besitz und Verbreitung kinderpornographischer Schriften, sowie wegen sexuel-len Missbrauchs von Kindern in 14 F344llen, Besitzes kinderpornographischer Schriften in zwei F344llen und Verbreitung pornographischer Schriften in sechs F344llen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Weiter hat es den Angeklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes an die Nebenkl344gerinnen verurteilt und seine weitere Schadenersatzpflicht gegen374ber zwei der Neben-kl344gerinnen dem Grunde nach festgestellt. 1 Hiergegen wendet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gest374tzte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Ver-fahrensr374ge Erfolg; auf die Sachr374ge kommt es daher nicht an. 2 - 3 - I. Mit Recht beanstandet der Beschwerdef374hrer die nicht vorschriftsm344337ige Besetzung des erkennenden Gerichts (247 338 Nr. 1 StPO). 3 1. Der R374ge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: 4 a) Die Staatsanwaltschaft klagte den in Untersuchungshaft befindlichen Beschwerdef374hrer am 13. August 2007 zur Jugendschutzkammer an. Nach dem Gesch344ftsverteilungsplan des Landgerichts f374r 2007 war f374r die Verhand-lung und Entscheidung die 2. Gro337e Strafkammer zust344ndig. Diese setzte den Haftbefehl gegen den Beschwerdef374hrer am 2. Oktober 2007 au337er Vollzug. Der Gesch344ftsverteilungsplan f374r 2008 behielt ihre Zust344ndigkeit bei. 5 Am 13. M344rz 2008 zeigte die 2. Gro337e Strafkammer ihre 334berlastung an. Sie werde nicht in der Lage sein, einige 344ltere Verfahren in absehbarer Zeit zu terminieren, darunter auch erstinstanzliche Sachen, in denen Haftbefehle au337er Vollzug gesetzt worden seien. Nahezu st344ndig verhandle sie mehrere umfang-reiche Haftsachen nebeneinander. In vier Verfahren habe sie derzeit Termin auf Anfang April 2008 bestimmt mit Verhandlungstagen 374ber den gesamten Monat hinweg; in zwei dieser Verfahren m374sse dar374ber hinaus bis Ende Juni bzw. Juli 2008 verhandelt werden. Der Eingang zweier weiterer Haftsachen sei zu erwar-ten. 6 Hierauf beschloss das Pr344sidium des Landgerichts am 28./29. April 2008: 7 "Zur Entlastung der 2. gr. Strafkammer (Jugend- und Jugend-schutzkammer I) wird mit Wirkung vom 1. 5. 2008 eine - 4 - gr. Hilfsstrafkammer gebildet, welche die Bezeichnung 20. gr. Hilfsstrafkammer (Jugend- und Jugendschutzkammer III) er-h344lt. Die 20. gr. Hilfsstrafkammer bearbeitet alle in den Jahren 2006 und 2007 bei der 2. gr. Strafkammer eingegangenen und noch nicht terminierten zweitinstanzlichen Jugendschutzsa-chen." b) Am 9. Mai 2008 setzte die 2. Gro337e Strafkammer den Haftbefehl ge-gen den Beschwerdef374hrer wieder in Vollzug. Das Pr344sidium befasste sich am 30. Mai 2008 erneut mit deren Belastung und beschloss: 8 "Die 20. gr. Hilfsstrafkammer bearbeitet alle bis zum 31. 12. 2007 eingegangenen erstinstanzlichen Verfahren der 2. gr. Strafkammer, in denen zur Zeit Untersuchungshaft vollzogen wird und in denen noch kein Termin zur Hauptverhandlung bestimmt worden ist." Der Beschluss betraf nur das gegenst344ndliche Verfahren. Nach dessen Abgabe durch die 2. Gro337e Strafkammer bestimmte die 20. Hilfsstrafkammer Termin zur Hauptverhandlung auf den 3. September 2008 mit Folgetagen. 9 334ber den Wortlaut der vorgenannten Beschl374sse hinaus enthalten die Akten des Pr344sidiums nur die 334berlastungsanzeige vom 13. M344rz 2008. Der Pr344sident des Landgerichts teilte dem Beschwerdef374hrer am 28. August 2008 auf Anfrage mit, die Beschl374sse beruhten auf "einer vor374bergehenden 334berlas-tungssituation der 2. gro337en Strafkammer im Fr374hjahr 2008, die vor allem auf ein Gro337verfahren zur374ckzuf374hren gewesen ist". 10 c) In der Hauptverhandlung am 3. September 2008 erhob der Beschwer-def374hrer vor seiner Einlassung zur Sache den Besetzungseinwand gem344337 247 222 b Abs. 1 StPO. Mit der Zuweisung des Verfahrens an die 20. Hilfsstraf- 11 - 5 - kammer habe ihn das Pr344sidium seinem gesetzlichen Richter, der 2. Gro337en Strafkammer, entzogen. Mangels ausreichender Dokumentation der ma337gebli-chen Erw344gungen erwecke der Beschluss vom 30. Mai 2008 den Anschein ei-ner willk374rlichen Zust344ndigkeitsverschiebung. Es werde nicht ersichtlich, ob sei-ne erneute Inhaftierung die 2. Gro337e Strafkammer in eine Lage brachte, in der rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerungen absehbar waren, gegebenen-falls, ob die Einzelzuweisung seines Verfahrens an die 20. Hilfsstrafkammer geeignet war, dem abzuhelfen. Die 20. Hilfsstrafkammer wies den Besetzungseinwand in der Hauptver-handlung am 16. September 2008 als unbegr374ndet zur374ck. Ein Gesch344ftsvertei-lungsplan k366nne auch w344hrend des laufenden Gesch344ftsjahres ge344ndert wer-den, wenn dies wegen 334berlastung eines Spruchk366rpers notwendig werde. Die 334berlastungsanzeige vom 13. M344rz 2008, die beiden Pr344sidiumsbeschl374ssen zugrunde liege, belege diese Notwendigkeit. Noch bevor die am 28./29. April 2008 beschlossene Entlastung gegriffen habe, sei das gegenst344ndliche Verfah-ren unvorhersehbar zur dr344ngenden Haftsache geworden, was weitere Ma337-nahmen erfordert habe. Beide Beschl374sse seien erkennbar von dem Bem374hen getragen, einen ausgewogenen Ausgleich zwischen Beschleunigung und dem Prinzip des gesetzlichen Richters zu finden. Dass das Pr344sidium sachfremde Ziele verfolgt h344tte, werde nicht ersichtlich. 12 2. Die R374ge hat Erfolg. 13 a) Sie ist zul344ssig, denn sie ist weder wegen unzureichender Substantiie-rung des in der Hauptverhandlung rechtzeitig erhobenen Besetzungseinwands pr344kludiert (247247 222 b Abs. 1 Satz 2, 338 Nr. 1 Buchst. b StPO) noch verfehlt sie die Anforderungen an ihre Begr374ndung in der Revision (247 344 Abs. 2 Satz 2 14 - 6 - StPO). Der Beschwerdef374hrer hat die 334berlastungsanzeige, die Pr344sidiumsbe-schl374sse und die ihm vom Pr344sidenten des Landgerichts hierzu erteilte Aus-kunft jeweils im Wortlaut mitgeteilt. Er hat damit alle Umst344nde vorgebracht, die ihm zu den Hintergr374nden der 334bertragung des Verfahrens auf die Hilfsstraf-kammer zug344nglich waren. Seinerseits weitergehende Tatsachen zu ermitteln und so substantiiert vorzutragen, dass der Pr344sidiumsbeschluss vom 30. Mai 2008 auf seine materielle Rechtm344337igkeit 374berpr374ft werden kann, war er in An-betracht der Begr374ndungspflicht des Pr344sidiums hier nicht gehalten (BGH, Urt. vom 9. April 2009 - 3 StR 376/08 - Rdn. 23 ff., 27). b) Die Besetzungsr374ge ist auch begr374ndet. 15 aa) Gem344337 247 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG darf das Pr344sidium die nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift getroffenen Anordnungen im Laufe des Ge-sch344ftsjahres 344ndern, wenn dies wegen 334berlastung eines Spruchk366rpers n366tig wird. Eine solche liegt vor, wenn 374ber einen l344ngeren Zeitraum ein erheblicher 334berhang der Eing344nge 374ber die Erledigungen zu verzeichnen ist, sodass mit einer Bearbeitung der Sachen innerhalb eines angemessenen Zeitraumes nicht zu rechnen ist und sich die 334berlastung daher als so erheblich darstellt, dass der Ausgleich nicht bis zum Ende des Gesch344ftsjahres zur374ckgestellt werden kann (BGH aaO Rdn. 9 m. w. N.). Eine nachtr344gliche 304nderung der Gesch344fts-verteilung kann auch verfassungsrechtlich geboten sein, wenn nur auf diese Weise die Gew344hrung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit, insbe-sondere eine beschleunigte Behandlung von Strafsachen, erreicht werden kann. Das Beschleunigungsgebot l344sst indes das Recht auf den gesetzlichen Richter nicht vollst344ndig zur374cktreten. Vielmehr besteht Anspruch auf eine z374gi-ge Entscheidung durch diesen. Daher muss in derartigen F344llen das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter mit dem rechtsstaatlichen Gebot ei- 16 - 7 - ner funktionst374chtigen Strafrechtspflege und dem verfassungsrechtlichen Be-schleunigungsgrundsatz zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; 2009, 1734 f.). Zu den vor diesem Hintergrund zul344ssigen und unter den genannten Voraussetzungen auch gebotenen 304nderungsma337nahmen des Pr344sidiums im Sinne von 247 21 e Abs. 3 GVG z344hlt auch die Einrichtung einer Hilfsstrafkammer (BGH aaO Rdn. 10). Die mit der Errichtung einer Hilfsstrafkammer verbundene 334bertragung von Aufgaben der ordentlichen Strafkammer hat aber denselben Grunds344tzen zu folgen, die f374r Regelungen der Gesch344ftsverteilung schlechthin gelten. Insbesondere ist auch insoweit das Abstraktionsprinzip zu beachten, das die Zuweisung von Aufgaben nach allgemeinen, sachlich-objektiven Merk-malen fordert. Eine spezielle Zuweisung bestimmter einzelner Verfahren ist un-zul344ssig. Nach diesen Ma337st344ben steht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG einer 304nde-rung des zust344ndigen Spruchk366rpers auch f374r bereits anh344ngige Verfahren je-denfalls dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung generell gilt, also etwa au337er mehreren anh344ngigen Verfahren auch eine unbestimmte Vielzahl k374nfti-ger, gleichartiger F344lle erfasst, und nicht aus sachwidrigen Gr374nden geschieht (BVerfG NJW 2003, 345; 2005, 2689, 2690 m. w. N.). In Ausnahmef344llen kann aber auch eine 304nderung der Gesch344ftsverteilung zul344ssig sein, die der Hilfs-strafkammer ausschlie337lich bereits anh344ngige Verfahren 374bertr344gt, wenn nur so dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Beschleunigungsgebot insbe-sondere in Haftsachen (s. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs., Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) angemessen Rechnung getragen werden kann (BVerfG NJW 2009, 1734, 1735). Gleichg374ltig, ob der Hilfsstrafkammer ausschlie337lich anh344ngige Verfahren oder daneben auch zuk374nftig eingehende Verfahren zugewiesen werden, muss jedoch jede Umverteilung w344hrend des laufenden Gesch344ftsjah-res, die bereits anh344ngige Verfahren erfasst, geeignet sein, die Effizienz des 17 - 8 - Gesch344ftsablaufs zu erhalten oder wiederherzustellen. Denn 304nderungen der Gesch344ftsverteilung, die diesen Anforderungen nicht gen374gen, sind nicht im Sinne des 247 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG n366tig und k366nnen vor Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Bestand haben (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690). Obwohl die Umverteilung von Gesch344ftsaufgaben auf eine Hilfsstraf-kammer nach diesen Ma337st344ben grunds344tzlich zul344ssig ist, birgt sie doch stets erhebliche Gefahren f374r das verfassungsrechtliche Gebot der Gew344hrleistung des gesetzlichen Richters in sich. Dies gilt in besonderem Ma337e bei 334berleitung bereits bei der 374berlasteten ordentlichen Strafkammer anh344ngiger Verfahren in die Zust344ndigkeit der Hilfsstrafkammer, weil dann schon eine anderweitige Zu-st344ndigkeit konkretisiert und begr374ndet worden war. Daher ist es in solchen F344l-len geboten, die Gr374nde, die eine derartige Umverteilung erfordern, zu doku-mentieren und den Verfahrensbeteiligten - jedenfalls auf Verlangen - zur Kennt-nis zu geben, um "dem Anschein einer willk374rlichen Zust344ndigkeitsverschie-bung" entgegen zu wirken (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; 2009, 1734, 1735). Der Pr344sidiumsbeschluss muss so detailliert begr374ndet sein, dass eine Pr374fung seiner Rechtm344337igkeit m366glich ist; von Verfassungs wegen sind Regelungen der Zust344ndigkeit, anders deren Anwendung, nicht lediglich am Ma337stab der Willk374r, sondern auf jede Rechtswidrigkeit hin zu 374berpr374fen (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690 f.; BGH aaO Rdn. 17). 18 bb) Diesen Anforderungen wird der Pr344sidiumsbeschluss vom 30. Mai 2008 nicht gerecht. 19 Dahinstehen kann, ob der Beschluss des Pr344sidiums vom 28./29. April 2008, durch den die 20. Hilfsstrafkammer errichtet wurde, in der 334berlastungs-anzeige der 2. Gro337en Strafkammer vom 13. M344rz 2008 eine hinreichend do- 20 - 9 - kumentierte Begr374ndung findet. Jedenfalls fehlt eine den verfassungsrechtli-chen Anforderungen gen374gende Dokumentation der Gr374nde, die f374r den Pr344si-diumsbeschluss vom 30. Mai 2008, mithin f374r die 334bertragung des gegenst344nd-lichen Verfahrens auf die Hilfsstrafkammer, ma337geblich waren. Die 334berpr374-fung, ob dieser Beschluss rechtm344337ig war, ist deshalb nicht m366glich. Ob der Beschluss stillschweigend auf die 334berlastungsanzeige vom 13. M344rz 2008 Bezug nimmt, kann ebenfalls offen bleiben. Schon nach ihrem Inhalt bietet diese Anzeige keine Erkl344rung daf374r, dass die 2. Gro337e Strafkam-mer trotz der am 28./29. April 2008 beschlossenen Entlastung nicht in der Lage war, das gegenst344ndliche Verfahren innerhalb einer dem Beschleunigungsge-bot gen374genden Zeitspanne zu verhandeln. Sie legt vielmehr nahe, dass am 30. Mai 2008 zwei der ab Anfang April 2008 verhandelten Sachen bereits abge-schlossen waren und der Abschluss der beiden anderen in wenigen Wochen bevorstand. Ungewiss bleibt, ob die erwarteten weiteren Haftsachen eingegan-gen waren und welchen Umfang sie gegebenenfalls hatten. Damit kann auch nicht beurteilt werden, ob die 334bertragung des Verfahrens auf die 20. Hilfsstraf-kammer ungeachtet der drei Monate, die noch bis zum Beginn der Hauptver-handlung verstrichen, geeignet war, das Verfahren zu beschleunigen. 21 Zwar kann das Pr344sidium bis zur Entscheidung 374ber einen nach 247 222 b StPO erhobenen Besetzungseinwand M344ngel in der Begr374ndung seines Be-schlusses beheben, indem es diesen durch erg344nzenden, die Gr374nde f374r die Umverteilung dokumentierenden Beschluss best344tigt (BGH aaO Rdn. 20). Auch wenn die Auskunft des Pr344sidenten des Landgerichts vom 28. August 2008 auf einem solchen erg344nzenden Beschluss beruht haben sollte, erm366glichte sie indes ebenso wenig wie die 334berlastungsanzeige eine 334berpr374fung der Ma337-nahme auf ihre Rechtm344337igkeit. Mit der Anzeige im Ergebnis 374bereinstimmend 22 - 10 - offenbart sie lediglich eine vor374bergehende 334berlastung der 2. Gro337en Straf-kammer im Fr374hjahr 2008. Nach alledem bedarf es keiner n344heren Er366rterung, ob die Besetzungs-r374ge allein auch unter dem Aspekt Erfolg haben m374sste, dass es sich bei der 334bertragung der vorliegenden Sache auf die 20. Hilfsstrafkammer um eine un-zul344ssige Einzelzuweisung handelte. 23 II. F374r die neue Hauptverhandlung geben die Urteilsgr374nde Anlass zu fol-genden Hinweisen: 24 F344lle A 1 und 2: Besitz nach 247 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB tritt hinter die in der Herstellung liegende Besitzverschaffung gem344337 Satz 1 zur374ck (BGH NStZ 2009, 208). 25 Fall B 1: Werden die gefertigten Bilder Personen unter 18 Jahren zu-g344nglich gemacht (F344lle C 4, C 5, D 17, E 1), liegt darin ein Verbreiten nach 247 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB; hiervon wird Nr. 8 dieser Vorschrift verdr344ngt (Fischer, StGB 56. Aufl. 247 184 Rdn. 46). 26 Fall B 2: Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern nach 247 176 a Abs. 3 StGB setzt die Absicht des T344ters voraus, die Tat zum Gegenstand einer pornographischen Schrift zu machen, die nach 247 184 b Abs. 1 bis 3 StGB ver-breitet werden soll. Ein Verbreiten im Sinne von 247 184 b Abs. 1 Nr. 1 StGB ist bei der Weitergabe (je) eines einzelnen Exemplars der Schrift nur gegeben, wenn der T344ter zumindest damit rechnet, dass das Werk im Anschluss einer 27 - 11 - gr366337eren, nicht mehr kontrollierbaren Zahl von Personen zug344nglich gemacht werde (BGHSt 19, 63, 71); die regelm344337ig ohnehin bestehende abstrakte Ge-fahr der Weitergabe durch den Dritten gen374gt nicht. Sollte dies in der neuen Hauptverhandlung nicht festgestellt werden k366nnen, k366nnte eine Strafbarkeit nach 247 176 a Abs. 3 StGB 374ber die Verweisung auf 247 184 b Abs. 2 StGB er366ff-net sein. Denn 247 176 a Abs. 3 StGB verwendet den Begriff des Verbreitens nicht im engeren Sinne des 247 184 b Abs. 1 Nr. 1 StGB, sondern nimmt auf die gesetzliche 334berschrift dieser Norm Bezug (vgl. Fischer aaO 247 176 a Rdn. 15; 247 184 b Rdn. 8). Kraft Verweisung auf 247 184 b Abs. 2 StGB erfasst 247 176 a Abs. 3 StGB deshalb auch Tathandlungen, die nur in der Absicht vorgenommen werden, einem anderen den Besitz an der Schrift zu verschaffen, ohne dass zugleich Verbreitungsabsicht nach 247 184 b Abs. 1 StGB besteht. Da der Ver-weisung auf 247 184 b Abs. 2 StGB deshalb durchaus eigenst344ndige Bedeutung zukommen kann, erscheint sie auch nicht als blo337es gesetzgeberisches Verse-hen (so aber Wolters in SK-StGB 247 176 a Rdn. 23). Tateinheitlich kann zu 247 176 a Abs. 3 StGB, soweit nicht von 247 154 a StPO Gebrauch gemacht wird, ein Sichverschaffen von kinderpornographischen Schriften nach 247 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB hinzutreten (BGHSt 43, 366, 367). F344lle B 3, B 11, D 16: 247 176 StGB sch374tzt die ungest366rte sexuelle Ent-wicklung des Kindes, somit ein pers366nliches Rechtsgut. Ist die auf ein Kind be-zogene Tathandlung nach 247 176 Abs. 1 StGB gleichzeitig eine solche nach 247 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB vor einem anderen Kind, stehen deshalb beide Tatbe-st344nde in Tateinheit (vgl. Fischer aaO 247 176 Rdn. 43). 28 F344lle D 1, D 3, D 12, D 13 bis 15: Aus demselben Grund f374hrt auch eine gleichartige und gleichzeitige Tathandlung zum Nachteil mehrerer Kinder nicht 29 - 12 - zu einem einheitlichen Delikt, sondern zu tateinheitlicher Begehung in der ent-sprechenden Zahl von F344llen. Fall E 2: Allein die Bezeichnung "Pornofilm" ist keine hinreichende Fest-stellung, dass der Film sexualbezogenes Geschehen in pornographischer Form darstellt. 30 VRiBGH Becker und RiBGH von Lienen be- finden sich in Urlaub und sind daher gehindert zu unterschreiben. Sost-Scheible Sost-Scheible Hubert Mayer
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