BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 178/09 vom 1. September 2009 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 4. auf dessen Antrag - am 1. September 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Kleve vom 16. Dezember 2008 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Untreue (Tat vom 7. April 2005) verurteilt ist, b) im Ausspruch 374ber die beiden Gesamtstrafen. 2. Der Schuldspruch des vorbezeichneten Urteils wird im 334brigen dahin berichtigt, dass die Bezeichnung der Taten als "ge-werbsm344337ig" entf344llt. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 4. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "gewerbsm344337igen Betru-ges sowie wegen gewerbsm344337iger Untreue in 27 F344llen" unter Einbeziehung weiterer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Mo-naten sowie wegen "gewerbsm344337igen Betruges in 4 F344llen und gewerbsm344337i-ger Untreue in einem weiteren Fall" unter Einbeziehung einer weiteren Einzel-strafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hier-gegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensr374gen sowie der allgemeinen Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat den aus der Entschei-dungsformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 1. Eine Untreuetat zum Nachteil der Frau G. vom 7. April 2005, f374r die das Landgericht eine Einzelstrafe von einem Jahr verh344ngt hat, ist in der Aufstellung der Taten in den Urteilsgr374nden (UA S. 29, 30) nicht enthalten und damit nicht festgestellt. Dies kann nur der neue Tatrichter nachholen. 2 2. Die gewerbsm344337ige Begehungsweise der Betrugs- und der 374brigen Untreuetaten (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB i. V. m. 247 266 Abs. 2 StGB) ist rechtsfehlerfrei festgestellt. Sie findet indes, da es sich um ein Regelbeispiel f374r die Annahme eines besonders schweren Falls handelt, keine Aufnahme in die Urteilsformel (Meyer-Go337ner, StPO 52. Aufl. 247 260 Rdn. 25 m. w. N.). Der Se-nat hat den Schuldspruch insoweit berichtigt. 3 3. W344hrend die Zumessung der verbleibenden Einzelstrafen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist, h344lt die Gesamtstrafen-bildung rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Das Landgericht hat bei der Bil-dung zweier Gesamtstrafen verkannt, dass der Verurteilung durch das Landge-richt Kleve vom 21. Juli 2006 keine Z344surwirkung zukommt. 4 - 4 - Die hier abzuurteilenden Taten beging der Angeklagte 374berwiegend vor, teilweise auch nach der Verurteilung durch das Landgericht Kleve vom 21. Juli 2006. In diesem Urteil war der Angeklagte wegen f374nf Betrugstaten und wegen einer Unterschlagung verurteilt worden. Auf die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte der Senat dieses Urteil mit Beschluss vom 9. Januar 2007 bez374glich der Verurteilung wegen Unterschlagung sowie im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zur374ckverwiesen. Erst nach Begehung s344mtlicher hier verfahrensgegenst344ndlicher Taten hat das Landge-richt Kleve sodann im zweiten Verfahrensdurchgang durch Urteil vom 25. Juni 2007 - erkennbar nach Einstellung des Verfahrens wegen des Vorwurfs der Un-terschlagung - aufgrund der verbliebenen f374nf Einzelstrafen wegen Betrugs auf eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt. Danach ist in einer weiteren Sache durch Urteil des Landgerichts Kleve (vom 23. November 2007 oder vom 18. Dezember 2007) aus diesen f374nf Einzelstrafen sowie einer Ein-zelstrafe von acht Monaten wegen einer bereits im November/Dezember 1997 begangenen Betrugstat eine neue Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Mo-naten gebildet worden. 5 Nach diesen Feststellungen liegen die Voraussetzungen daf374r vor, dass aus s344mtlichen Einzelstrafen der hier abzuurteilenden Taten sowie aus den Einzelstrafen f374r die vorbezeichneten fr374heren Taten (unter Aufl366sung der im Urteil des Landgerichts Kleve vom 23. November 2007 oder vom 18. Dezember 2007 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe) eine einzige Gesamtstrafe gebildet wer-den muss. Voraussetzung f374r die nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung ist ge-m344337 247 55 Abs. 1 Satz 1 StGB, dass die sp344ter abzuurteilenden Taten "vor der fr374heren Verurteilung" begangen worden sind. F374r die Auslegung der Worte 6 - 5 - "vor der fr374heren Verurteilung" begangen kommt es auf die letzte tatrichterliche Entscheidung zur Schuld- oder Straffrage an (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. 247 55 Rdn. 6). Dies war in dem ersten vor dem Landgericht Kleve ge-gen den Angeklagten gef374hrten Strafverfahren das nach Teilaufhebung ergan-gene zweite Urteil vom 25. Juni 2007, da dieses eine Sachentscheidung im Sinne des 247 55 Abs. 1 Satz 2 StGB enthielt. Hierf374r gen374gt auch eine Entschei-dung 374ber die Bildung einer Gesamtstrafe, wenn sie - wie hier - aufgrund einer tatrichterlichen Verhandlung ergangen ist (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. 247 55 Rdn. 7). Bei der vom Tatrichter vorzunehmenden Bildung einer einheitlichen Ge-samtstrafe wird auch zu kl344ren sein, ob die Einzelstrafe von acht Monaten we-gen der Betrugstat im November/Dezember 1997 durch Urteil des Landgerichts Kleve vom 18. Dezember 2007 (so die Entscheidungsformel der angegriffenen Entscheidung) oder vom 23. November 2007 (so UA S. 12) verh344ngt worden ist. 7 Sost-Scheible Pfister Hubert Sch344fer Mayer
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