BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 179 /1 3 vom 8. August 201 3 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. August 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Oldenburg vom 29. Januar 2013 im Ausspruch über die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO aufgehoben. Die zugeh ö- rigen bis herigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revis ion wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendie b- stahls in sechs Fällen und wegen versuchten schweren Bandendiebstahls zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es festg estellt, dass lediglich deshalb nicht auf einen Verfall von Wertersatz " " erkannt werde, da Ansprüche der Verlet z- ten dem entgegenstehen. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfan g Erfolg; im Übrigen ist es unbegrü n- det (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift au s- geführt: "Zwar hat die Strafkammer zutreffend die gestohlenen Gegenstände als das aus den Taten unmittelbar ' Erlangte ' im Sinne des § 73 StGB a n- gesehen und hat - da das Diebesgut mittlerweile veräußert worden war - den dem Wertersatzverfall im Sinne des § 73a StGB entspr e- chenden Geldbetrag grundsätzl ich in Höhe des Verkehrswerts des Di e- besguts beziffert. Dass sie im Tenor lediglich einen wertmäßig dahinter zurückbleibenden Geldbetrag benannt hat, den der Staat unter den Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO erwirbt, beschwert den A n- geklagten nicht. Fraglich erscheint jedoch, ob dem Angeklagten ein Vermögenswert in der benannten Größenordnung unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen ist (BGHSt 52, 227, 246), er an ihm also unmittelbar aus der T at (tatsächliche, wenn auch nicht notwendig rechtliche) Verf ü- gungsmacht gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt hat (BGHSt 51, 65, 68; BGH NStZ 2010, 85). Hierfür würde genügen, wenn der Angeklagte gemeinsam mit den gesondert Verfolgten oder de n Mitangeklagten faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über die Diebesbeute erlangt hätte (BGH NJW 2012, 92f), was die Strafkammer annimmt (UA S. 54). Nach den Feststellungen oblag die unmittelbare Ausführung der Einbruchsdiebstähle jedoch jewe ils zwei Mittätern, die 'Aufbewahrung' der Diebesbeute erfolgte (ebenfalls) bei den Mittätern in der Landesaufnahmebehörde B . . Welche(r) Mittäter die Verwertung übernahm(en), insbesondere ob auch der A n- geklagte hieran beteiligt war, und welche n Anteil jeder Mittäter aus der Beute erhielt, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Die Feststellungen bel e- gen demnach allenfalls eine Mitverfügungsgewalt des Angeklagten während des Transports von Beute und Mittätern zur Landesaufna h- mebehörde B . . Dass dieser kurzfristige und vorübergehende Zustand genügen soll, um einen (gegebenenfalls anschließend wieder durch Mittelabflüsse geminderten) Vermögenszufluss beim Angekla g- ten anzunehmen, begegnet durchgreifenden Bedenken (vgl. BGH NStZ 2010, 568; BGH NJW 2012, 92 verneint eine gemeinsame Mitverf ü- gungsmacht über den gesamten Betrag, weil der Angeklagte den G e- samtbetrag nur 'kurzfristig und transitorisch' erhalten und deren Be u- teanteile an seine Mittäter weitergeleitet hatte). 2 - 4 - Die Urteilsausführungen las sen darüber hinaus die revisionsrechtliche Überprüfung erlaubende Darlegungen zur Ablehnung des § 73c StGB vermissen. § 73c StGB ist - wovon auch die Strafkammer im Ansatz z u- treffend ausgegangen ist - im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Fes tstellung, welcher Vermögenswert dem Auffangrechtse r- werb des Staates unterliegt, anwendbar. Abhängig von den jeweiligen persönlichen Verhältnissen der Tatbeteiligten können deshalb bei me h- reren Tätern und/oder Teilnehmern unterschiedlich hohe Vermögen s- wert e gemäß § 111i Abs. 2 StPO festzustellen sein (BGHSt 56, 40, 50f). Die Strafkammer hat - ausdrücklich - lediglich geprüft, ob auf der Grundlage des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB von der Anordnung des Ve r- falls abzusehen sei und hat dies verneint (UA S. 55). Wege n des sy s- tematischen Verhältnisses von § 73c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 StGB [vgl. hierzu Senat in BGHR StGB § 73c Härte 14 (Gründe)] ist jedoch regelmäßig zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB zu prüfen. Nach dieser Vorschr ift kann eine Ve r- fallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des B e- troffenen nicht mehr vorhanden ist (BGHSt 3 3, 37, 39f; BGH NStZ - RR 2003, 75; 2003, 144; StV 2008, 576f). Es ist deshalb zunächst festz u- stellen, was der Angeklagte aus der Tat 'erlangt' hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen (BGH NStZ 2010, 86f). Wenn hiernach ein Gegenwert des E r- langten im Vermögen des Ange klagten nicht mehr (vollständig) vorha n- den ist, verlangt § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB die Ausübung tatrichterlichen Ermessens, ob (teilweise) von einer Verfallsanordnung abzusehen ist. Zu dem noch vorhandenen Vermögen des Angeklagten verhalten sich die Urteilsg ründe nicht. Zwar lassen der Umstand, dass die Strafka m- mer einen Auffangrechtserwerb des Staates in Höhe von 50.000, - angeordnet hat, und die Ausführungen, wonach das Gericht durch g e- sonderten Beschluss gemäß § 111i Abs. 3 StPO den dinglichen Arrest aus dem Beschluss des Amtsgerichts Oldenburg im Rahmen der Rückgewinnungshilfe in Bezug auf den Angeklagten B . entschieden habe (UA S. 55) , auf noch vorhandenes Vermögen beim Angeklagten schließen. In welcher Höhe sich dieses beläuft, wird jedoch nicht mitg e- teilt. Im Rahmen der persönlichen Verhältnisse stellt die Strafkammer lediglich fest, dass der verheiratete und gegenüber zwei Kindern unte r- haltspflichtige Angeklagte als Landschaftsbauer ein Monatseinkommen seiner Ehefrau verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Dass die Bene n- nung eines - gegenüber dem Verkehrswert der Diebesb eute - gering e- ren Betrags, der dem Auffangrechtserwerb des Staates unterfallen soll, - 5 - in Ausübung des der Strafkammer nach § 73 Abs.1 Satz 2 StGB z u- stehenden Ermessens erfolgt sein könnte, ist nicht ersichtlich, zumal auch die Beurteilungsgrundlagen nicht d argelegt werden. Die Anor d- nung kann deshalb keinen Bestand haben. " Dem schließt sich der Senat an. Über die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe nur deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen, ist deshalb erneut zu befinden. Einer Aufhebung der dazu rechtsfehlerfrei getroffenen bisherigen Feststellungen b e- darf es nicht. Soweit der neue Tatrichter zusätzliche weitere Feststellungen trifft, dürfen die se zu den bisherigen nicht in Widerspruch steh en. Becker Pfister Hubert Mayer Spaniol 3
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