BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 181/08 vom 14. August 2008 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 10. Juli 2008 in der Sitzung am 14. August 2008, an denen teilgenommen ha-ben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Pfister, von Lienen, die Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung vom 10. Juli 2008 -, Staatsanwalt - bei der Verk374ndung am 14. August 2008 - als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte - in der Verhandlung vom 10. Juli 2008 -, Justizamtsinspektor - bei der Verk374ndung am 14. August 2008 - als Urkundsbeamte der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft ge-gen das Urteil des Landgerichts Osnabr374ck vom 1. November 2007 werden verworfen. Die Angeklagte tr344gt die Kosten ihres Rechtsmittels. Die Staats-kasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die der Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges in zw366lf F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bew344hrung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staats-anwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und auf den Rechtsfolgenausspruch beschr344nkten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Sie beanstandet in sachlich-rechtlicher Hinsicht die Ablehnung gewerbsm344337igen Handelns der Angeklagten und wendet sich gegen die Aus-setzung der Freiheitsstrafe zur Bew344hrung. Die Angeklagte macht mit ihrer Re-vision die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend. 1 Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg. 2 I. Nach den Feststellungen befindet sich die Angeklagte seit dem Jahr 1991 in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten. Im Jahr 1999 gab sie die ei- 3 - 4 - desstattliche Versicherung ab. Der Erwerb eines Anwesens, auf dem sie ein Gest374t betrieb, scheiterte, weil sie den Kaufpreis in H366he von 1,7 Millionen DM nicht finanzieren konnte. Das Grundst374ck musste sie im M344rz 2000 r344umen. Daraufhin pachtete die Angeklagte im September 2000 von der Zeugin M. das "Rittergut O. ", das sich in einem baulich desolaten Zustand be-fand. Es war von vorneherein geplant, dass die Angeklagte das Gut zu einem Preis erwerben sollte, der die Grundst374cksbelastungen in H366he von 6,8 Millio-nen 200 abdeckte. Da die Angeklagte 374ber keine nennenswerten Barmittel, Ein-k374nfte oder sonstiges Verm366gen verf374gte, wurde ihr der Pachtzins gestundet, der sp344ter mit dem Kaufpreis verrechnet werden sollte. Im August 2002 schloss die Angeklagte mit der Eigent374merin einen notariellen Kaufvertrag 374ber den Er-werb des Ritterguts f374r 6,8 Millionen 200. 4 Bereits im Jahr 2001 hatte ein Kreditvermittler der Angeklagten angebo-ten, mittels eines "selbsttilgenden Kredits" den Erwerb des Anwesens zu finan-zieren. Das Konzept sah vor, auf "den internationalen Geldm344rkten" einen Kre-dit in H366he des doppelten Kaufpreises zu niedrigen Zinsen aufzunehmen. Mit einem Teil des Kreditbetrags sollte der Kaufpreis f374r das Rittergut finanziert, der andere Teil sollte hoch verzinst so angelegt werden, dass mit der erzielten Rendite der gesamte Kredit bedient werden konnte. Im August 2001 erteilte die U. -Bank der Angeklagten eine Zusage f374r eine Zwischenfinanzierung 374ber 25 Millionen US-Dollar, verlangte jedoch f374r die Auszahlung des Kredits die Vorla-ge einer Bankgarantie. Diese konnte die Angeklagte trotz intensiver Bem374hun-gen nicht erlangen. Die von ihr bei Dritten geborgten 500.000 US-Dollar oder Euro (das Urteil ist insoweit nicht eindeutig), die sie an zwei eingeschaltete Rechtsanw344lte zur Beschaffung der Bankgarantie weiterleitete, wurden von die-sen veruntreut. Der Kreditvermittler hielt die Angeklagte, auch unter Vorlage 5 - 5 - gef344lschter Best344tigungsschreiben 374ber die bevorstehende Gew344hrung des Kredits, 374ber l344ngere Zeit hin. Zu einer Auszahlung des Kredits kam es nicht. Vor diesem Hintergrund schloss die Angeklagte in der Zeit zwischen De-zember 2000 und M344rz 2004 im wesentlichen zum Zwecke des Umbaus und der Renovierung des Gutes 11 Werk- bzw. Dienstvertr344ge und in einem Fall einen Kaufvertrag mit verschiedenen Vertragspartnern ab, wobei sie jeweils den Anschein erweckte, die zu erbringenden Leistungen bezahlen zu k366nnen. Dabei nahm sie zumindest billigend in Kauf, ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen zu k366nnen. Bei Nachfragen zu ihrer Zahlungsf344higkeit, gab sie ihren Vertragspartnern gegen374ber u. a. etwa wahrheitswidrig an, Geldbetr344ge in Millionenh366he aus einer Erbschaft oder aus frei werdenden Festgeldern zu er-warten. Die f374r die Leistungen in Rechnung gestellten Betr344ge zwischen 350 und 19.000 200 bezahlte sie nicht oder nicht vollst344ndig, so dass ihren Vertrags-partnern ein Schaden in H366he von insgesamt etwa 100.000 200 entstand. 6 II. Revision der Angeklagten. 7 1. Die Verfahrensr374ge, mit der die Angeklagte beanstandet, das Landge-richt habe durch die Zur374ckweisung eines Beweisbegehrens gegen 247 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 StPO versto337en, dringt im Ergebnis nicht durch. 8 a) Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung beantragt, den "Sachbe-arbeiter" des Finanzamts zum Beweis daf374r zu vernehmen, dass die Angeklag-te "im angeklagten Zeitraum insgesamt 939.475 200 aus eigenen Mitteln f374r den Unterhalt und den Betrieb des Ritterguts ausgegeben", namentlich Krankenkas-senbeitr344ge und Lohnsteuern beglichen und Handwerkerrechnungen in bar be-zahlt habe. Die entsprechenden Summen seien durch Steuer- und Umsatz-steuerpr374fungen rechtskr344ftig festgestellt worden. Von einer vollst344ndigen Zah-lungsunf344higkeit der Angeklagten k366nne deshalb nicht ausgegangen werden. 9 - 6 - Die beantragte Beweiserhebung hat das Landgericht mit der Begr374ndung abgelehnt, es fehle an der erforderlichen Konnexit344t zwischen Beweistatsache und Beweismittel. Der Sachbearbeiter des Finanzamts pr374fe lediglich die steu-errechtliche Relevanz der ihm vorgelegten Unterlagen und befasse sich nicht mit den Hintergr374nden von Geldfl374ssen. Auch der "von ihm" gefertigte Steuer-bescheid sage nichts 374ber die Bewegungen auf den Konten der Angeklagten aus. 10 b) Hiergegen wendet sich die Revision letztlich ohne Erfolg. 11 Ein Versto337 gegen 247 244 Abs. 6 StPO liegt - unabh344ngig davon, ob es sich bei dem Beweisbegehren um einen Beweisantrag handelte oder nicht - schon deswegen nicht vor, weil das Landgericht 374ber das Begehren im Be-schlusswege entschieden hat. 12 Jedenfalls auf der Grundlage der Auslegung des Antrags, wie sie das Landgericht vorgenommen hat (Vernehmung des "Steuerfestsetzungsbeam-ten"), ist es nicht zu beanstanden, dass es dem Begehren den Charakter eines Beweisantrags abgesprochen hat. Dabei kann dahinstehen, ob mit dem Begriff der "Konnexit344t" ein eigenst344ndiges konstitutives Element eines Beweisantrags benannt oder lediglich die notwendige Konkretisierung der Beweistatsache um-schrieben wird. In der ersten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die den Begriff der Konnexit344t gebraucht, wird dieser allein in dem letztgenannten Sinne verwendet (BGHSt 40, 3, 6). Danach gen374gt es namentlich beim Antrag auf Zeugenbeweis nicht, nur das Beweisziel zu benennen; vielmehr sind in der Be-weisbehauptung exakt die Tatsachen zu bezeichnen, die Gegenstand der eige-nen Wahrnehmung des Zeugen gewesen sein sollen, da ansonsten die Ableh-nungsgr374nde des 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auf das Beweisbegehren nicht sinnvoll und exakt angewendet werden k366nnen (vgl. BGHSt 39, 251, 253 f.). 13 - 7 - Erst in sp344teren Judikaten ist ihm allm344hlich ein dar374ber hinausgehendes Ver-st344ndnis beigelegt und daraus das Erfordernis abgeleitet worden, der Antrag m374sse im Einzelfall noch zus344tzliche Umst344nde darlegen, aus denen sich erge-be, "warum" der Zeuge die in sein Wissen gestellte Beobachtung gemacht ha-ben k366nne; andernfalls ermangele dem Begehren die Qualit344t eines Beweisan-trags (BGHSt 43, 321, 329 ff.; BGH NStZ 1998, 97; 1999, 522; 2000, 437, 438; 2001, 604, 605; NStZ-RR 2001, 43, 44; sehr weitgehend zuletzt BGH, Urt. vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08; vgl. Fezer in FS f374r Meyer-Go337ner S. 636: "Konne-xit344t im weiteren Sinn"; offengelassen von BGH NStZ 2006, 585, 586). Auf diese Fragen kommt es hier indessen nicht an; denn das Landgericht hat dem Begriff der Konnexit344t kein weitergehendes Verst344ndnis als das in BGHSt 40, 3, 6 umschriebene beigelegt. Aus seinem Ablehnungsbeschluss wird deutlich, dass ihm im Kern nicht ersichtlich war, was zu den im Antrag be-haupteten Tatsachen letztlich der eigenen Wahrnehmung des Veranlagungsbe-amten unterlegen haben soll, und es sich daher an einer sinnvollen Pr374fung des Antrags am Ma337stab des 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO gehindert sah. 14 Dies hat die Revision - zumindest in der schriftlichen Rechtsmittelbe-gr374ndung - auch nicht n344her beanstandet. Sie hat vielmehr ger374gt, der Antrag sei tats344chlich nicht auf die Vernehmung des zust344ndigen Veranlagungsbeam-ten, sondern auf diejenige des f374r die Au337enpr374fung zust344ndigen Finanzbeam-ten gerichtet gewesen. Dieser verf374ge kraft Gesetzes - was das Landgericht verkannt habe - 374ber weitergehende Pr374fungsbefugnisse und Erkenntnism366g-lichkeiten als der Veranlagungsbeamte, sei insbesondere nicht auf die Pr374fung der ihm vorgelegten Unterlagen beschr344nkt und deshalb in der Lage, zu den unter Beweis gestellten Tatsachen Angaben zu machen. Hiermit kann die An-geklagte in der Revision indessen nicht mehr geh366rt werden. 15 - 8 - Es mag zwar zutreffen, dass dem im Rahmen einer Au337enpr374fung t344ti-gen Finanzbeamten grunds344tzlich weitergehende Erkenntnism366glichkeiten zur Ermittlung der steuerlich relevanten Umst344nde zur Verf374gung stehen als dem f374r die steuerliche Veranlagung zust344ndigen Beamten (vgl. Dre337ler in Pump/Leibner, AO 247 194 Rdn. 2 a, 247 199 Rdn. 23). Ob vor diesem Hintergrund allein durch die eindeutige Benennung des zust344ndigen Au337enpr374fers als Zeu-gen bei sinngerechter Auslegung des weiteren Inhalts des Antrags die Beweis-tatsache im notwendigen Umfang (genauer Inhalt der Wahrnehmung des Au-337enpr374fers) konkretisiert und dem Begehren daher der Charakter eines Be-weisantrags verliehen worden w344re, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn der Antrag ist insoweit jedenfalls nicht derart klar, dass die Auslegung des Landgerichts, es solle der Veranlagungsbeamte vernommen werden, als von vornherein unverst344ndlich und damit offensichtlich rechtsfehlerhaft zu qualifizie-ren w344re. Die eigentliche Beweisbehauptung, die Angeklagte habe "aus eige-nen Mitteln" insgesamt 939.475,00 200 ausgegeben, benennt ersichtlich nur ein Beweisziel; denn diese Umst344nde waren offenkundig nicht Gegenstand unmit-telbarer Wahrnehmung eines Finanzbeamten. Auch war der zu vernehmende Zeuge nicht 374ber Namen oder Funktionsbezeichnung individualisiert ("Zeugnis des Sachbearbeiters des Finanzamts Os. "). Die notwendige Kon-kretisierung von Beweisbehauptung und Beweismittel war daher nur durch eine Auslegung des Begehrens unter Heranziehung der Antragsbegr374ndung zu ge-winnen. Aber auch aus dieser ergibt sich zumindest nicht eindeutig, dass der zust344ndige Au337enpr374fer vernommen werden sollte. Eine entsprechende Zu-st344ndigkeitsbezeichnung befindet sich im Antrag an keiner Stelle. Zwar ist dort von "Steuerpr374fungen inklusive Umsatzsteuersonderpr374fungen" die Rede, was auf die Benennung des Au337enpr374fers hindeuten k366nnte. Andererseits wird aber auch auf die rechtskr344ftige Feststellung entsprechender Summen bzw. Zahlun- 16 - 9 - gen hingewiesen; derartige, der Bestandskraft f344hige Feststellungen trifft aber gerade nicht der Au337enpr374fer, sondern der den Pr374fungsbericht auswertende Veranlagungsbeamte (vgl. Dre337ler aaO 247 202 Rdn. 2, 14). Vor diesem Hinter-grund ist es daher jedenfalls nicht unverst344ndlich, dass das Landgericht den Antrag dahin verstanden hat, es solle der Veranlagungsbeamte vernommen werden, wobei nicht hinreichend pr344zisiert sei, was dessen eigene unmittelbare Wahrnehmung zu den behaupteten Zahlungen der Angeklagten und der Her-kunft der daf374r eingesetzten Gelder sein soll. Bei dieser Sachlage h344tte es dem Antragsteller, dem durch den Inhalt des Ablehnungsbeschlusses die Auslegung des Antrags durch das Landgericht offenbar geworden ist, oblegen, noch in der Hauptverhandlung das - vermeintli-che - Missverst344ndnis aufzukl344ren und durch einen entsprechenden Hinweis oder einen neuen Beweisantrag den von ihm benannten Zeugen sowie dessen genaue Wahrnehmung zu den aus seiner Sicht beweisrelevanten Umst344nden zu konkretisieren; denn jedenfalls dann, wenn die unzutreffende Auslegung ei-nes Beweisantrags auch auf dessen missverst344ndlicher Formulierung durch den Antragsteller beruht (vgl. BGH StV 2008, 227, 228), ist dieser gehalten, das Missverst344ndnis des Gerichts noch in der Hauptverhandlung auszur344umen (vgl. BGH NStZ 2003, 381, 382; wistra 2007, 259, 260; BGHR StPO 247 244 Abs. 3 R374gerecht 2; 247 244 Abs. 6 Beweisantrag 3, 30, 42). Unterl344sst er dies, so ist es ihm verwehrt, die unzutreffende Auslegung des Beweisantrags und dessen darauf beruhende rechtsfehlerhafte Ablehnung mit der Revision zu beanstan-den. So liegt es hier. 17 c) Der Senat kann dar374ber hinaus auch ausschlie337en, dass das Urteil auf der unterbliebenen Beweiserhebung beruht. 18 - 10 - Die Angeklagte hat einger344umt, nicht 374ber ausreichende Geldmittel ver-f374gt zu haben, um einen f374r den Kauf und die Renovierung des Rittergutes er-forderlichen Kredit bedienen zu k366nnen. Deshalb sei ihr das Konzept des "selbsttilgenden Kredits" als die einzige M366glichkeit erschienen, das Vorhaben zu finanzieren. Selbst wenn die Beweiserhebung das im Antrag benannte Be-weisziel best344tigt h344tte, kann in Anbetracht dieser Einlassung der Angeklagten ausgeschlossen werden, dass das Landgericht vor dem Hintergrund des Er-gebnisses der weiteren Beweisaufnahme (insbesondere T344uschung ihrer Ver-tragspartner und Gl344ubiger 374ber die ihr zu Gebote stehenden Finanzquellen) zu der 334berzeugung gelangt w344re, die Angeklagte habe ernsthaft darauf vertraut, auch ohne Auskehrung des "selbsttilgenden Kredits" alle von ihr in Bezug auf das Rittergut eingegangenen Verbindlichkeiten in vollem Umfang begleichen zu k366nnen. 19 2. Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht weist das Urteil keinen Rechts-fehler zum Nachteil der Angeklagten auf. 20 III. Revision der Staatsanwaltschaft. 21 Der Revision der Staatsanwaltschaft bleibt der Erfolg ebenfalls versagt. 22 1. Die Begr374ndung, mit welcher die Strafkammer das Vorliegen beson-ders schwerer F344lle des Betrugs nach 247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB abge-lehnt hat, h344lt im Ergebnis rechtlicher Pr374fung stand. Das Landgericht hat die Anwendung des Regelbeispiels der Gewerbsm344337igkeit "nicht f374r angezeigt" gehalten, da nicht mit der erforderlichen Sicherheit habe festgestellt werden k366nnen, dass die Angeklagte beabsichtigt habe, ihren Lebensunterhalt alleine oder 374berwiegend aus der Begehung von Straftaten zu bestreiten, sondern die Taten nur begangen habe, um f374r sich, ihre Mutter und die Pferde eine "be-wohnbare Unterkunft" zu erlangen. 23 - 11 - Der Revision ist zuzugeben, dass diese Begr374ndung Anlass gibt zu be-sorgen, das Landgericht k366nnte die an das Vorliegen von Gewerbsm344337igkeit zu stellenden Anforderungen 374berspannt und verkannt haben, dass das Ge-winnstreben des gewerbsm344337ig handelnden T344ters nicht darauf gerichtet sein muss, seinen Lebensunterhalt "allein" oder "374berwiegend" durch die Begehung von Straftaten zu bestreiten (vgl. BGH NStZ 2004, 265, 266). 24 Indes lassen die Ausf374hrungen des Urteils noch hinreichend deutlich er-kennen, dass die Strafkammer die Verwirklichung des Regelbeispiels nicht etwa - wie die Revision meint - aufgrund der Anwendung eines rechtlich unzutreffen-den Ma337stabs von vorneherein abgelehnt hat, sondern im Grundsatz von ge-werbsm344337igem Handeln der Angeklagten ausgegangen ist, jedoch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens von der Annahme einer Regelwirkung im Sinne des 247 263 Abs. 3 StGB abgesehen hat. Der einschr344nkenden, auf die Aus-374bung von Ermessen hinweisenden Formulierung, die Strafkammer halte die Anwendung des 247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB "nicht f374r angezeigt", h344tte es nicht bedurft, wenn das Landgericht bereits die Voraussetzungen der Ge-werbsm344337igkeit f374r nicht gegeben erachtet h344tte. 25 Die Ermessensentscheidung des Landgerichts ist tragf344hig begr374ndet. Die Indizwirkung eines Regelbeispiels kann durch besondere strafmildernde Umst344nde entkr344ftet werden, die f374r sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, dass die Anwendung des Strafrahmens f374r besonders schwere F344lle unangemessen erscheint (BGH NStZ 2004, 265, 266 m. w. N.). Als einen solchen besonders strafmildernden Umstand hat das Landgericht gewertet, dass die Angeklagte die Dienst- und Werkleistungen nur deshalb in Auftrag gab, um f374r sich, ihre Mutter und ihre Tiere eine "bewohnbare Unterkunft" zu schaffen, mit anderen Worten also nur deshalb betr374gerisch handelte, um drin-gende und lebensnotwendige Bed374rfnisse zu befriedigen. 26 - 12 - Hiergegen ist rechtlich nichts zu erinnern. Die Erw344gung widerspricht ins-besondere nicht den getroffenen Feststellungen zu Art und Umfang der er-brachten Leistungen. Soweit die Beschwerdef374hrerin die Begr374ndung des Landgerichts in tats344chlicher Hinsicht als unzutreffend erachtet, beruft sie sich auf urteilsfremdes und deshalb im Revisionsverfahren unbeachtliches Vorbrin-gen. Dass die Strafkammer im Rahmen der von ihr vorzunehmenden Gesamt-w374rdigung fr374here Verurteilungen der Angeklagten zu Geldstrafen au337er Acht gelassen hat, kann der Senat ausschlie337en. 27 2. Auch die Entscheidung 374ber die Strafaussetzung zur Bew344hrung weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. 28 Nach dem eingeschr344nkten revisionsrechtlichen Pr374fungsma337stab hat die Annahme besonderer Umst344nde im Sinne des 247 56 Abs. 2 StGB Bestand. Soweit die Strafkammer dabei ma337geblich darauf abgestellt hat, der Schuldge-halt der Taten wiege durch die zumindest vage bestehende Hoffnung der Ange-klagten auf Auszahlung des "selbsttilgenden Kredits" weniger schwer, ist dies vor dem Hintergrund der festgestellten Bem374hungen der Angeklagten um den Kredit und der Tatsache, dass sie in diesem Zusammenhang letztlich selbst Opfer eines Betrugs geworden ist, aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Dass die Strafkammer bei ihrer Entscheidung die vom Generalbundesanwalt aufgef374hrten Umst344nde au337er Acht gelassen hat, kann der Senat ausschlie337en. 29 - 13 - Die Voraussetzungen des 247 56 Abs. 3 StGB hat das Landgericht eben-falls mit rechtsfehlerfreien Erw344gungen verneint. 30 Becker Miebach Pfister von Lienen Sost-Scheible
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