ECLI:DE:BGH:2017:260717B3STR182.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 182/17 vom 26. Juli 201 7 in der Strafsache gegen wegen Wohnungseinbruchdiebstahls - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf des sen Antrag - am 26. Juli 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Trier vom 30. Januar 2017 mit den zugehörigen Festste l- lungen aufgehoben a) im Fall II. Fall 2 der Urte ilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, c) soweit eine Unterbringung des Angeklagte n in einer Ent - ziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmi t- t els , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdie b- stahls in fünf Fällen und versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls unter Einb e- ziehung einer weiteren Strafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren ve r- urteilt. Seine auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision hat den aus der 1 - 3 - Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 34 9 Abs. 2 StPO. 1. Im Fall II. Fall 2 der Urteilsgründe hat der Schuldspruch keinen B e- stand. a) Das Landgericht hat insoweit folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte brach mit einem unbekannten Mittäter in ein Wohnhaus ein, durc h- suchte es und entwendete einen Schmuckkoffer mit Modeschmuck im G e- einen Tag später im Wald, sodass sie diesen letztlich zurückbekam. b) Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann die Veru rteilung wegen vollendeten Wohnungseinbruchdiebstahls in diesem Fall keinen Bestand h a- ben; denn sie tragen nicht die Annahme, dass der Angeklagte und sein Tatg e- nosse bezüglich des Schmuckkoffers samt Modeschmuck die nach § 242 Abs. 1 StGB erforderliche Zue ignungsabsicht hatten. Enthält ein Behältnis, das der Täter in seinen Gewahrsam bringt, nicht die vorgestellte werthaltige Beute, auf die es ihm bei der Tat allein ankommt, und entledigt er sich - nachdem er dies festgestellt hat - deswegen des Behäl t- ni sses sowie des ggf. darin befindlichen, ihm nutzlos erscheinenden Inhalts, so kann er mangels Zueignungsabsicht bezüglich der erlangten Beute nicht wegen eines vollendeten, sondern nur wegen versuchten (fehlgeschlagenen) Die b- stahls bestraft werden (BGH, Be schlüsse vom 13. Oktober 2016 - 3 StR 173/16 , juris Rn. 5 ; vom 1. Februar 2000 - 4 StR 564/99, NStZ 2000, 531 f. ; vom 9. Juli 2013 - 3 StR 174/13, NStZ - RR 2013, 309; jeweils mwN; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 162). So liegt es möglicherweise hier. D a der Nachbar den 2 3 4 5 - 4 - Schmuckkoffer samt dem Modeschmuck (ersichtlich in Tatortnähe) fand, liegt es nahe, dass der Angeklagte und sein Mittäter sich dessen entledigten, weil es sich hierbei nicht um die erhoffte wertvolle Beute handelte. Da Feststellungen zum konkreten Inhalt der Zueignungsabsicht der beiden bei der Tatbegehung fehlen, insbesondere nichts dafür dargetan ist, dass diese sich auf den Schmuckkoffer an sich oder jegliche darin befindlichen Sachen bezog, ist somit ein vollendeter Diebstahl nicht bel egt. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass zu den Vorstellungen des Angeklagte n und seines Mittäters bei Wegnahme des Schmuckkoffers weitere Feststellungen getroffen werden können, ist das Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlu ng und Entscheidung zurückzuverweisen. Die Aufhebung des Schuldspruches in diesem Fall führt zum Wegfall der hierfür bemessenen Einzelstrafe sowie zur Aufhebung der Gesamtstrafe. 2. Auch die Entscheidung, den Angeklagten nicht in einer Entziehung s- ansta lt unterzubringen, ist rechtsfehlerhaft. a) Das Landgericht hat - insoweit den Angaben des Angeklagten fo l- gend - festgestellt, dass dieser die Taten zur Finanzierung seiner Heroinsucht begangen hat. Von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehun gsa n- stalt hat es gleichwohl abgesehen, weil eine hinreichend konkrete Erfolgsau s- sicht nicht bestehe. Der Angeklagte verweigere die Exploration und zeige keine Therapiebereitschaft. Diese könne auch nicht geweckt werden, da der Ang e- klagte selbst mit Hilfe v on Methadon vom Heroinkonsum weggekommen sei, in der Justizvollzugsanstalt keine Entzugserscheinungen gezeigt habe und ihm deshalb die Überzeugung fehle, überhaupt drogenabhängig zu sein. Aufgrund 6 7 8 - 5 - fehlender Erfolgsaussicht sei die Einholung eines Sachverst ändigengutachtens nicht gefordert gewesen. b) Diese Begründung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Tatrichter ist grundsätzlich verpflichtet, einen Sachverständigen anzuhören, wenn nach den Umständen des Einzelfalls eine Unterbringung des Ange klagten in einer Entziehungsanstalt in Betracht kommt und deshalb eine Anordnung dieser Maßregel konkret zu erwägen ist (§ 246a Satz 2 StPO). Diese muss sich auch auf die Behandlungsaussichten beziehen (§ 246a Abs. 1 StPO). Nur wenn der Tatrichter die Maßr egelanordnung allein in Ausübung seines Ermessens nicht treffen will und diese Entscheidung von sachverständigen Feststellungen unabhängig ist, ist er von dieser Verpflichtung befreit (BGH, Beschluss vom 20. September 2011 - 4 StR 434/11, NStZ 2012, 463, 464; LR / Becker, StPO, 26. Aufl., § 246a Rn. 8; beide mwN). Verweigert der Angeklagte seine Unters u- chung, so gestattet dies nicht den Verzicht auf eine gutachterliche Stellun g- nahme (LR / Becker aaO Rn. 9). Vorliegend ergeben die Ausführungen im Urteil, d ass das Landgericht e i- ne Unterbringung in einer Entziehungsanstalt in Betracht gezogen, mithin also erwogen hat. Damit war es auch gehalten, einen Sachverständigen beizuzi e- hen. Dieses Verfahrenserfordernis konnte es nicht durch eine eigene Beurte i- lung der Erfolgsaussicht ersetzen, für die es sich nach dem Gesetz gerade sachverständiger Hilfe bedienen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Ju n i 1999 - 4 StR 231/99 juris Rn. 4 ; vom 20. Januar 2004 - 4 StR 4 6 4/ 03 , NStZ - RR 2004, 204, 205). Dabei braucht der Senat ni cht zu entscheiden, ob ausnahmsweise dann von einer Begutachtung abgesehen werden darf, wenn eine grundsätzlich in Betracht kommende Maßregelanordnung nach § 64 StGB nicht in Erwägung gezogen wird, weil nach den Umständen des Einzelfalls das Fehlen einer h i n- 9 10 - 6 - reichenden Erfolgsaussicht auf der Hand liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2011 - 4 StR 434/11, NStZ 2012, 463, 464 mwN zum Meinungsstand). Denn hierfür sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Über die Anordnung der Unterbringung des Angekla gten in einer Entzi e- hungsanstalt muss somit - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - neu verhandelt und entschieden werden. Dass nur der Angeklagte R e- vision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGH, Be schluss vom 7. Januar 2009 - 3 StR 458/08, NStZ 2009, 261). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausg e- nommen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362 f.). Becker RiBGH Dr. Schäfer befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Berg Hoch 11
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