BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 183/03 vom17. Juni 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwer-deführer und des Generalbundesanwalts - zu II. auf dessen Antrag - am17. Juni 2003 gemäß §§ 206 a, 260 Abs. 3, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlos-sen:I. 1. Auf die Revision des Angeklagten S. gegen dasUrteil des Landgerichts Kiel vom 13. Dezember 2002wirda) das Verfahren eingestellt, soweit dieser Angeklagte inden Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe verurteilt wor-den ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kostendes Verfahrens und die notwendigen Auslagen desAngeklagten der Staatskasse zur Last,b) das vorgenannte Urteil im Schuld- und Strafausspruchaufgehoben, soweit es ihn betrifft, jedoch bleiben dieFeststellungen aufrechterhalten.2. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das vorbe-zeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im gesamtenStrafausspruch aufgehoben, jedoch bleiben die zugehö-rigen Feststellungen aufrechterhalten.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die verbleiben-den Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zurückverwiesen.II. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 -Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen "gewerbsmäßigerHehlerei in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen, davon in einem Fall gemein-schaftlich handelnd, sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mitBetrug und Urkundenfälschung in neun Fällen, davon in zwei Fällen gemein-schaftlich handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren drei Mona-ten verurteilt". Den Angeklagten S. hat es "wegen gewerbsmäßigerHehlerei in einem Fall, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Be-trug in drei Fällen, davon in einem Fall gemeinschaftlich handelnd, sowie wegengemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Betrug und Ur-kundenfälschung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahrenund vier Monaten verurteilt". Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten dieVerletzung materiellen Rechts. Der Angeklagte S. beanstandet dar-über hinaus das Verfahren. Sein Rechtsmittel führt zur teilweisen Einstellungdes Verfahrens. In dem danach verbleibenden Umfang haben beide Revisionenteilweise Erfolg.1. a) In den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe, die lediglich den Ange-klagten S. betreffen, hat der Senat das Verfahren wegen Verjährungeingestellt. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:"In den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe ist das Verfahren einzustellen.Die vom Landgericht getroffene Postpendenzfeststellung benachteiligt den An-geklagten unangemessen, weil die von ihm möglicherweise begangenen Dieb-stähle, die im Falle ihres Erwiesenseins einer Verurteilung wegen gewerbsmä-ßiger Hehlerei entgegenstünden, wegen Verjährung nicht mehr verfolgt werden - 4 -können. Der Zweifelssatz gebietet es deshalb, den Angeklagten so zu stellen,als habe er diese Diebstähle begangen. Im Einzelnen:Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den Fällen II 1 und 2 derUrteilsgründe jeweils entweder einen Wohnwagen entwendet oder er hat ihnvon einem unbekannten Vortäter erworben, wobei er gewerbsmäßig handelte.Die Diebstahlstaten wurden am 21./22. Juni (Fall 1) bzw. am 21./22. September1993 (Fall 2) begangen. Auch bei Annahme gewerbsmäßigen Handelns im Sin-ne des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist für diese Taten fünfJahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB). Sie war in beiden Fällen vor der erstenUnterbrechungshandlung, nämlich dem richterlichen Durchsuchungsbeschlußvom 7. Oktober 1998 (vgl. SA Bd. III Bl. 376), abgelaufen. Entsprechendes giltfür das - jedenfalls vor dem 1. Juli 1993 begangene - Vergehen des Betrugs imSinne des § 263 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB, das im Fall II 1 der Urteilsgründemit dem Vergehen der gewerbsmäßigen Hehlerei tateinheitlich zusammentrifft.Bei dieser Sachlage konnte der Angeklagte nicht im Wege der Postpen-denzfeststellung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei schuldig gesprochen wer-den. Zwar ist in Ansehung dieses mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren be-drohten Vergehens Strafverfolgungsverjährung nicht eingetreten. Eine Ahndungunter diesem rechtlichen Gesichtspunkt würde aber gegen den Zweifelsgrund-satz verstoßen, weil sie den Angeklagten schlechter stellte, als seien die Dieb-stähle zweifelsfrei erwiesen. Wäre das Landgericht nämlich zu der Überzeu-gung gelangt, der Angeklagte habe die Diebstähle als Mittäter begangen, sokönnten die Taten weder unter dem Blickwinkel des Diebstahls noch unter demder gewerbsmäßigen Hehlerei verfolgt werden: Der Bestrafung wegen Dieb-stahls stünde Strafverfolgungsverjährung entgegen, Hehlerei läge nicht vor, weilder Täter des Diebstahls den Tatbestand dieser Straftat nicht erfüllen kann. Da - 5 -die Hehlerei in diesem Fall nicht als mitabgegoltene Nachtat des Diebstahls zubewerten wäre (vgl. BGHSt 7, 134 [138ff.]), bedarf die Frage, ob die Nichtver-folgbarkeit der Vortat auch im Falle der Verjährung zum Wiederaufleben derStrafbarkeit der Nachtat führt (vgl. BGH JZ 1993, 475 mit ablehnender Anmer-kung Stree, vgl. auch BGH GA 1971, 83), keiner Erörterung. Die Postpendenz-feststellung führt vorliegend zu einer Bestrafung, die bei der sicheren Feststel-lung der Täterschaft an der Vortat ausgeschlossen wäre und benachteiligt damitden Angeklagten. Der im Schuldprinzip wurzelnde Zweifelssatz gebietet esdeshalb, von einer solchen Feststellung abzusehen und den Angeklagten so zustellen, als sei er Täter des Diebstahls gewesen (zur Anwendung des Zweifels-satzes in Postpendenzfällen, vgl. BGH bei Holtz MDR 1991, 482ff.; siehe auchStree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. § 259 Rdn. 54). Das Verfahren istsomit wegen Eintritts der Strafverfolgungsverjährung einzustellen. Dass einneuer Tatrichter eine täterschaftliche Mitwirkung des Angeklagten an den Vor-taten sicher verneinen könnte, dürfte wegen des engen zeitlichen Zusammen-hangs zwischen den Diebstählen und den jeweils nachfolgenden Erwerbs-handlungen des Angeklagten auszuschließen sein."Dem schließt sich der Senat an.b) Auch in den übrigen Fällen, in denen der Angeklagte S. ver-urteilt worden ist, hält der Schuldspruch der Nachprüfung nicht stand, weil dieFrage der Mittäterschaft unzureichend geprüft worden ist. Das Landgericht hatin den Fällen II 3, 4 und 12 der Urteilsgründe die Annahme von Mittäterschaftlediglich auf die nicht näher belegte, formelhafte Aussage gestützt, die Ange-klagten seien "aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses arbeitsteilig unddamit gemeinschaftlich" (UA S. 45) vorgegangen. Dies reicht unter den gege-benen Umständen nicht aus. Zum Fall II 6 der Urteilsgründe fehlt eine Begrün- - 6 -dung zur Annahme von Täterschaft völlig. Andererseits hat die Strafkammerfestgestellt, daß in diesen vier verbleibenden Fällen S. "namens undauf Rechnung" des Mitangeklagten K. handelte, der allein den Verkaufserlösvon insgesamt 51.500 DM für sich vereinnahmte und dem AngeklagtenS. lediglich eine "Provision" von insgesamt 800 DM für seine Mithilfeüberließ (UA S. 21). Dies korrespondiert damit, daß nach den übereinstimmen-den Einlassungen der Angeklagten, die insoweit nicht für widerlegt erachtetworden sind, S. für K. nur "gelegentlich" bei der Abwicklung derFormalitäten eingeschaltet worden war, wenn K. nicht ausreichend Zeit hatte(UA S. 24, 25). Bei dieser Sachlage konnte auf die Abgrenzung von Täterschaftund Beihilfe nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl.Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 25 Rdn. 6 m. w. N.) nicht verzichtet werden.Der neu entscheidende Tatrichter wird hierbei auch Gelegenheit haben, dieFrage der Gewerbsmäßigkeit im Hinblick auf die relativ geringen erzielten Pro-visionen und die nur "gelegentliche" Einschaltung neu zu prüfen.2. Der Strafausspruch ist bei beiden Angeklagten rechtsfehlerhaft. DasLandgericht hat festgestellt, daß das gerichtliche Verfahren für einen Zeitraumvon einem Jahr und acht Monaten nicht gefördert worden ist (UA S. 49). ZumAusgleich dieses Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK hat es bei beidenAngeklagten die Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sieben Monaten,bzw. zwei Jahren und acht Monaten um jeweils vier Monate ermäßigt, die Ein-zelstrafen aber unverändert gelassen. Dies wird den rechtlichen Erfordernissennicht gerecht.a) Nach der auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (vgl.BVerfG NStZ 1997, 591) zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs (vgl. BGH NJW 1999, 1198; BGHSt 45, 308, 309) ist nicht nur die - 7 -Verletzung des Beschleunigungsgebotes ausdrücklich festzustellen, sondernauch das Ausmaß der Berücksichtigung dieses Umstandes näher zu bestim-men. Das letztgenannte Erfordernis bezieht sich dabei auf alle Strafen, die vondem Verstoß betroffen sind. Handelt es sich dabei um mehrere Einzelstrafen,die nach § 54 Abs. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe zusammengefaßt werden,muß die Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nicht nur bei der letztlich indie Urteilsformel aufzunehmenden Gesamtstrafe, sondern bei allen betroffenenEinzelstrafen berücksichtigt werden (vgl. BGH NStZ 2002, 589).Die Reduzierung nur der Gesamtstrafe genügt nicht, weil auch die ver-hängten Einzelstrafen nachteilige Wirkungen für den Verurteilten entfalten kön-nen. Zum einen ist es möglich, daß Gesamtstrafen nachträglich entfallen unddie Einzelstrafen in anderweitig gebildete Gesamtstrafen einbezogen werdenoder gar isoliert stehen bleiben und einer Strafvollstreckung zugeführt werdenkönnen. Zum anderen gibt es innerhalb und außerhalb des Strafrechts Rechts-folgen, die an die Höhe einer Einzelstrafe anknüpfen (z. B. formelle Vorausset-zungen einer Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB).b) Das Erfordernis, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes sowohlbei den Einzelstrafen wie bei der Gesamtstrafe zu berücksichtigen, darf indes-sen nicht dahin verstanden werden, daß die gebotene Ermäßigung im Sinneeines "doppelten Rabattes" zweifach gewährt wird. Es ist deshalb verfehlt,wenn der Tatrichter - wie zunehmend zu beobachten - ausgehend von den be-reits reduzierten Einzelstrafen, also durch Erhöhung der schon ermäßigtenEinsatzstrafe - eine fiktive Gesamtstrafe bildet, die er dann zur Kompensationder Verletzung des Beschleunigungsgebots durch Vornahme eines beziffertenAbschlags nochmals ermäßigt. Es genügt vielmehr, wenn die entsprechendermäßigte Einsatzstrafe unter Berücksichtigung des Verfahrensverstoßes im - 8 -Hinblick auf das Gewicht der weiteren Straftaten, wie es in den ermäßigten Ein-zelstrafen zum Ausdruck kommt, erhöht wird.Andererseits versteht es sich, daß sich die gebotene Kompensation nichtauf die Einzelstrafen beschränken darf, vielmehr auch in der Gesamtstrafe zumAusdruck kommen muß: Denn im Regelfall ist es nur diese, die den Angeklag-ten unmittelbar und spürbar trifft. Dementsprechend würde es als Kompensati-on für eine Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verletzende Verfahrensverzögerung nichtausreichen, wenn der Tatrichter aus den ermäßigten Einzelstrafen durch Erhö-hung der reduzierten Einsatzstrafe die Gesamtstrafe bildet, auf die er auch oh-ne die Ermäßigung der Einzelstrafen erkannt hätte. Das Urteil darf keinenZweifel offen lassen, daß die Berücksichtigung der rechtsstaatswidrigen Verfah-rensverzögerung auch zu einer spürbaren Ermäßigung der Gesamtstrafe ge-führt hat.c) Für die Darstellung in den Urteilsgründen folgt daraus zwar nicht zwin-gend, daß die fiktive (ohne den Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot ver-hängte) Gesamtstrafe gesondert ausgewiesen werden muß. Je nach den Um-ständen (etwa bei geringer Zahl von Einzelstrafen und insbesondere bei einererheblichen Ermäßigung der Einsatzstrafe) mag sich im Einzelfall von selbstergeben, daß der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK auch durch eineausreichende Reduzierung der Gesamtstrafe Rechnung getragen wurde.Gleichwohl wird es sich für den Tatrichter - nicht zuletzt im Hinblick auf eineverfassungsrechtliche Überprüfung - in aller Regel empfehlen, sowohl bei denEinzelstrafen wie auch bei der Gesamtstrafe die Strafhöhe vor und nach Be-rücksichtigung der Verfahrensverzögerung nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MRK kon-kret anzugeben und damit jeden Zweifel über das Ob und das Maß der Redu-zierung auszuräumen. - 9 -d) Im übrigen gibt das Vorgehen der Strafkammer bei der Berücksichti-gung der Ermäßigung der Einzelstrafen Anlaß zu dem Hinweis, daß nach derRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der Bestimmung des Ma-ßes der Kompensation eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist, diesich an den gesamten Umständen des Einzelfalls zu orientieren hat, zu deneninsbesondere auch die Schwere des Tatvorwurfs gehört (vgl. Beschluß vom5. Februar 2003 - 2 BvR 327, 328, 1473/02). Damit erscheint es nicht ohneweiteres vereinbar, daß die Strafkammer die Strafen bei gleichem Ausmaß derVerfahrensverzögerung für beide Angeklagte trotz erheblich unterschiedlicherTatschwere, wie sie auch in den verhängten Gesamtstrafen von vier Jahren unddrei Monaten (beim Angeklagten K. ) und zwei Jahren und vier Monaten Frei-heitsstrafe (beim Angeklagten S. ) zum Ausdruck gekommen ist, ohnenähere Begründung in jeweils gleicher Höhe (nämlich um jeweils vier Monate)ermäßigt hat. Dies hat zur Folge, daß sich die Reduzierung bei dem Angeklag-ten K. verhältnismäßig geringer als bei dem Angeklagten S. ausge-wirkt hat.3. Darüber hinaus hat die Nachprüfung des Urteils, bei der auch derSchriftsatz des Verteidigers des Angeklagten K. vom 13. Juni 2003 vorgele-gen hat, keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Der Senathat daher die von den Rechtsfehlern nicht betroffenen Feststellungen zum äu-ßeren und inneren Sachverhalt sowie zum Strafausspruch aufrechterhalten, diesomit nicht mehr neu getroffen werden müssen. Sowohl die Abgrenzung vonMittäterschaft und Beihilfe wie auch die Annahme von Gewerbsmäßigkeit beidem Angeklagten S. , ferner die Festsetzung neuer Einzel- und Ge-samtstrafen bei beiden Angeklagten betreffen lediglich eine tatrichterlich vorzu-nehmende Bewertung der bisher - rechtsfehlerfrei - getroffenen Feststellungen.Dies hindert indes den neuen Tatrichter nicht, ergänzende neue Feststellungen - 10 -zu treffen; diese dürfen allerdings mit den bisherigen nicht in Widerspruch ste-hen. Vielmehr müssen die bisherigen, bindenden Feststellungen mit etwaigenneuen, ergänzenden Tatsachen ein widerspruchsfreies Ganzes ergeben, so alsseien beide in einer einheitlichen Hauptverhandlung getroffen und in einem ein-heitlichen Urteil niedergelegt worden.Tolksdorf Miebach Winkler Pfister von LienenNachschlagewerk: jaBGHSt: neinVeröffentlichung: ja__________________StGB § 46 Abs. 2;MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 11. Die Verpflichtung des Tatrichters, im Falle einer rechtsstaatswidrigen Verfah-rensverzögerung das Maß der gebotenen Kompensation durch Vergleich deran sich verwirkten mit der tatsächlich verhängten Strafe ausdrücklich undkonkret zu bestimmen (BVerfG NStZ 1997, 591, BGH NJW 1999, 1198), giltnicht nur für die Gesamtstrafe, sondern für alle Einzelstrafen.2. Die Reduzierung von Einzelstrafen und Gesamtstrafe darf nicht in Formeines "doppelten Rabattes" durchgeführt werden. - 11 -3. In den Urteilsgründen empfiehlt es sich, sowohl für die Einzelstrafen wie auchfür die Gesamtstrafe jeweils die an sich verwirkte und die nach Durchführungder Kompensation schließlich verhängte Höhe konkret anzugeben.BGH, Beschluß vom 17. Juni 2003 - 3 StR 183/03 - LG Kiel
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