ECLI:DE:BGH:2018:260718U3STR189.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 189/18 vom 26. Juli 201 8 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juli 2018 , an der teilgenommen habe n: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann, Dr. Berg, Hoch als beisitzende Richter, Ri chter am Landgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 26. Oktober 2017 im Strafaus - spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho ben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverle t- zung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die zu Ungunsten des Ang e- klagten eingelegte, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte und vom G e- neralbundesan walt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat zu seinen Lasten und zu seinen Gunsten Erfolg. I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: a) In der Nacht vom 13. auf den 14. Februar 2016 misshandelten d er heranwachsende Angeklagte und der M itangeklagte B . gemeinschaftlich den Nebenkläger , den die Mitangeklagte Bi. mit dessen Pkw entspr e- 1 2 3 - 4 - chend dem gemeinsam en, unter weiterer Beteiligung der Mitangeklagten S. gefassten Tatplan an einen einsamen Ort gelockt hatte. Der Angekla g- te zerrte den Nebenkläger aus der Fahrgastzelle heraus und versetzte ihm drei Faustschläge. B . sprühte ihm Pfefferspray in das Gesicht. Von dem u r- sprünglichen Vorhaben, das Bargeld des Opfers an sich zu bringen, nahmen die vier Ang eklagten freiwillig Abstand. Der Nebenkläger erlitt eine Schwellung an der rechten Schläfe, Blutungen im Gesicht sowi e Rippenprellungen. b) Der Angeklagte wurde bislang dreimal strafrechtlich belangt, darunter wie folgt: aa) Mit seit dem "13.02.2014" r echtskräftigem Urteil vom "05.03.2014" sprach das Amtsgericht Wilhelmshaven ihn des (besonders) schweren Raubes schuldig , setzte die Entscheidung über die Verhängung der Jugendstrafe aus und die Bewährungszeit auf zwei Jahre fest. Seither ist über die Verh ängung der Jugendstrafe oder die Tilgung des Schuldspruchs - auch nach Ablauf der Bewährungszeit am "12.02.2016" - nicht entschieden. bb) Am 10. April 2017 verurteilte das Amtsgericht Wilhelmshaven den Angeklagte n wegen Körperverletzung in zwei Fällen so wie Beleidigung zu eine r (Gesamt - ) Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu 2. Das Landgericht hat in der Tat hervorgetretene schädliche Neigungen des Angeklagten sowie die Schwere seiner Schuld angenommen und die Jugendstrafe in der festgesetzten Höhe für erzieher isch erforderlich sowie "auch für tat - und schuldangeme ssen " erachtet. Es hat in Ausübung seines E r- messens davon abgesehen, das Urteil des Amtsgericht s Wilhelmshaven vo m "05.03.2014" in seine Entscheidung mit einzubeziehen; denn im Fall der Einb e- ziehung wäre auf ein Strafmaß zu erkennen, bei dem eine Strafauss etzung zur Bewährung gesetzlich ausgeschlossen wäre. Die Strafa ussetzung sei aber g e- 4 5 6 7 - 5 - boten, um dem Angeklagten zu ermöglichen, den nunmehr "eingeschlagenen Weg" - Berufsa usbildung und Familiengründung - fortzusetzen. Die Strafau s- setzung sei auch deshalb ver tretbar, weil der Angeklagte die ihm anlässlich der Verurteilung vom "05.03. 2014 " auferlegte Arbeits auflage zeitnah erfüllt habe und die damals festgesetzte Bewährungszeit von zwei Jahren bei Begehung der gegenständlichen Tat nahezu ab gelaufen gewesen sei. II. Der Strafausspruch hat keinen Bestand, weil sich das Urteil insoweit als rechtsfehlerhaft sowohl zum Vorteil als auch zum Nachteil des Angeklagten (vgl. § 301 StPO) erweist. 1. Das Urteil weist den Angeklagten bevorteilende Rechtsfehler auf, s o- wei t die Jugendkammer davon abgesehen hat, auf eine einheitliche Jugendstr a- fe zu erkennen; das gilt sowohl für eine unter Umständen in Betracht komme n- de Einbeziehung seiner Verurteilung durch das Amtsgericht Wilhelmshaven am 10. April 2017 als auch die erwoge ne Einbeziehung dessen Urteil s vom "05.03.2014". a) Der Strafausspruch hält sachlich rechtlicher Prüfung bereits deshalb nicht stand, weil in den Urteilsgründen der Vollstreckungsstand der Geldstrafe aus dem Erkenntnis des Amtsgerichts Wilhelmshaven vom 10. April 2017 nicht mitgeteilt wird, so dass der Senat nicht beurteilen kann, ob die Jugendkammer zu Recht davon abgesehen hat, eine Entscheidung über die Einbeziehung di e- ser Verurteilung zu treffen. Insoweit leidet das angefochtene Urteil an einem Darst ellungsmangel. Den Urteilsgründe n lässt sich noch entnehmen , dass diese s der gege n- ständlichen Tat nachfolgende Erkenntnis vom 10. April 2017 rechtskräftig ist. 8 9 10 11 - 6 - Indes bleibt unklar, ob die Geldstrafe schon erledigt ist. Anderenfalls hätte die Jugendkamme r gemäß § 105 Abs. 1, 2 i.V.m. § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 JGG die Einbeziehung prüfen müssen; denn § 105 Abs. 2 JGG ist auch dann anzuwenden, wenn - wie hier - der Angeklagte die zuvor mit Freiheits - oder Geldstrafe geahndeten Straftaten als Erwachs ener beging (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - 2 StR 64/90, BGHSt 37, 34; Beschlüsse vom 24. September 1993 - 2 StR 493/93, BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 9; vom 21. Dezember 2011 - 4 StR 596/11, juris Rn. 2). Ein Absehen von der Einbeziehung, ohne da ss sich die Urteilsgründe zu der gebotenen Prüfung verhalten, begründet einen Rechtsfehler (s. BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 4 StR 208/10, StV 2011, 590; vom 26. Februar 2013 - 2 StR 507/12, juris Rn. 3, 5; vom 21. Sep - tember 2017 - 2 StR 327/17, jur is Rn. 19). b) Darüber hinaus begegnet der Strafausspruch durchgreifenden rechtl i- chen Bedenken im Hinblick auf die Nichteinbeziehung des frü heren Urteils vom "05.03.2014" , mit dem gemäß § 27 JGG die Entscheidung über die Verhängung der Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Die Jugendkammer hat bei der Prüfung, ob sie von dessen Einbeziehung nach § 105 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 3 Satz 1 JGG in Ausübung tatrichterlichen Ermessen s absieht, einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt . a a) Nach § 31 Abs. 2 Satz 1 JGG ist bei der Ahndung von Straftaten nach Jugendstrafrecht, wenn eine anderweitig e, bereits rechtskräftig e Verurte i- lung zu einer Sanktion gemäß § 27 JGG noch nicht erledigt ist, grundsätzlich auf eine einheitliche Rechtsfol ge zu erkennen (vgl. Eisenberg, JGG, 20. Aufl., § 31 Rn. 16, 26) . Die Einbeziehung der früheren Verurteilung darf nur au s- nahmsweise unterbleiben, wenn dies aus erzieherischen Gründen zweckmäßig ist (§ 31 Abs. 3 Satz 1 JGG). Ein Absehen von der Einbeziehung erfordert Gründe, die unter dem Aspekt der Erziehung von besonderem Gewicht sind 12 13 - 7 - und zur Verfolgung dieses Zwecks über die üblichen Strafzumessungsgesicht s- punkte hinaus das Nebeneinander zweier Jugendstrafen notwendig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil e vom 7 . Nov ember 1988 - 1 StR 620/88, BGHSt 36, 37, 42 ff.; vom 31. Oktober 1995 - 5 StR 470/94, NStZ - RR 1996, 120 f.; Beschl uss vom 8. April 1997 - 4 StR 31/97, BGHR JGG § 31 Abs. 3 Nichteinbeziehung 2; Urteil vom 9. August 2001 - 1 StR 211/01, NJW 2002, 7 3, 77; Beschlüsse vom 9. Juli 2004 - 2 StR 150/04, StraFo 2004, 394; vom 1. Juni 2010 - 4 StR 208/10, StV 2011, 590). Erst wenn solche Gründe festgestellt sind, ist der tatrichterliche Ermessensspielraum eröffnet. b b) D ie Jugendkammer ist indes von eine m abweichenden rechtlichen Ansatz ausgegangen . Unter Berufung auf eine Fundstelle in der Kommentarlit e- ratur (Schatz in Diemer/Schatz/Sonnen, JGG, 7. Aufl., § 31 Rn. 60) hat sie a n- genommen, dass zu dem Zweck , eine Strafaussetzung zur Bewährung zu e r- mögliche n, die Verhängung einer zweiten selbständigen Jugendstrafe bereits dann zulässig sei, wenn in dem Fall, dass auf eine Einheitsjugendstrafe erkannt würde, wegen deren Höhe eine Aussetzung der Vollstreckung ausgeschlossen sei, eine derartige Entscheidung abe r " erzieherisch noch zu vertreten " sei. Dieser Ansatz stimmt mit der dargelegten - vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vorgenommenen - Auslegung des § 31 Abs. 3 Satz 1 JGG nicht überein ; denn eine erzieherisch noch vertretbar e Aussetzung d er Vollstreckung ist nicht gleichbedeutend mit einem Umstand , der unter dem E r- ziehungsaspekt von besonderem Gewicht ist . Gleiches gilt für eine günstige Prognose im Sinne des § 21 JGG ( ebenso Eisenberg, JGG, 20. Aufl., § 31 Rn. 32). Unter dem Gesichtspunkt , die Strafaussetzung zur Bewährung zu e r- möglichen, ist vielmehr für ein Absehen von der Einbeziehung vonnöten , dass - über eine solche Prognoseentscheidung hinaus - erzieherische Gründe von besonderem Gewicht das Nebeneinander zwei er Jugendstrafen gebiet en (vgl. 14 15 - 8 - OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. Mai 1983 - 2 Ss 34/83 - 43/83 II , MDR 1983, 956 ; Brunner/Dölling, JGG, 13. Aufl., § 31 Rn. 29). Aus dem in den Urteilsgrü n- den angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 31. Oktober 1995 ( 5 StR 470/94, NStZ - RR 1996, 120 f. ) ergibt sich nichts anderes . E rzieherische Gründe von besonderem Gewicht , die gegen eine Ei n- heit s jugendstrafe sprächen, hat die Jugen d kammer - als Folge des von ihr z u- grunde gelegten unzutreffenden rechtlichen Maßstab s - nicht dargetan. Soweit i n den Urteilsgründen ausgeführt ist, d ass der Angeklagte zweieinhalb Monate vor Urteilsverkündung eine Ausbildung zum Gerüstbauer aufnahm und seine Lebensgefährtin, die Mitangeklagte S . , von ihm kurze Zeit nach Urteil s- verkündung ein Kind erwartet , steht dies - für sich gesehen - nicht in Bez iehung zum Erziehungsgedanken. Ob die Erfüllung der gerichtlichen Arbeitsauflage im Jahr 201 4 und die Begehung der gegenständlichen Tat "erst" kurz vor Ablauf der anlässlich der Vorverurteilung vom "05.03.2014" festgesetzten Bewä h- rungszeit taugliche Kriterien bieten, um die Nichteinbeziehung dieses strafrech t- lichen Erkenntnisses als erzieherisch noch vertretbar erscheinen zu lassen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Es lässt sich jedenfalls ausschließen, d ass diese Umstände unter dem Erziehungsaspekt ein besonderes Gewicht haben. Dahinstehen kann , ob sich dem Gesamtzusammenhang der Urteil s- gründe entnehmen lässt, dass das Urteil vom "05.03.2014" am 13. März 2014 (nicht am "13.02.2014" [vor Urteilserlass] ) re chtskräftig geworden war und somit die Bewährungszeit am 12. März 2016 (nicht am "12.02.2016") endete, and e- renfalls - sollte es sich bei dem Datum des Urteilserlasses um ein Schreibve r- sehen handeln - die auf den 13./14. Februar 2016 datierende gegenständli che Tat nicht in die Bewährungszeit fiele. c c) Hinzu kommt, dass der Angeklagte zur Zeit der Hauptverhandlung drei Monate vor Vollendung des 22 . Lebensj ahr s stand und er somit bereits als 16 17 - 9 - im strafrechtlichen Sinne erwachsen g a lt. Im Rahmen der Prüfung d es § 31 Abs. 3 Satz 1 JGG wäre daher zu bedenken gewesen , dass de m Erziehung s- gedanken nur noch ein geringere s Gewicht zukommen kann (vgl. Eisenberg, JGG, 20. Aufl., § 31 Rn. 28 aE; kritisch zu einem staatlichen Erziehungsrecht gegenüber Erwachsenen Senatsb eschluss vom 20. August 2015 - 3 StR 214/15, NStZ 2016, 101 f. mwN ). Umso weniger liegt es hier nahe , dass erzi e- herische Gründe von besonderem Gewicht eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheitsjugendstrafe geb ie ten könnten . 2. Das Urteil weist den Angekla gten benachteiligende Rechtsfehler auf (vgl. § 301 StPO), soweit die Jugendkammer die - gesondert verhängte - J u- gendstrafe dem Grunde und der Höhe nach festgesetzt hat. Die Jugendkammer hat die Schwere der Schuld im Sinne von § 17 Abs. 2 Alternative 2 J GG unter anderem damit begründet, der Angeklagte habe einen Raub begehen wollen, was besondere charakterliche Mängel offenbare (s. UA S. 23 f.). Diesen Umstand hat sie außerdem - an der Wertung festha l- tend - bei der konkreten Strafbemessung strafschärfend berücksichtigt. Die "Vorverurteilung vom 05.03.2014, die auch (sic!) eine Raubhandlung zum G e- lassen" (UA S. 24). Die se Darlegungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Im Fall eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch - wie hier vom versuchten besonders schweren Raub - ist die schulderhöhende Berücksichtigung des zunächst g e- gebenen Vollendungsvorsatzes im Rahmen der Prüfung der Schwere der Schuld jedenfalls dann rechtsfehl erhaft, wenn nicht - anders als hier - der U m- stand der freiwilligen Abkehr von diesem Vorsatz gleichermaßen in den Blick genommen wird. Erst beide Gesichtspunkte gemeinsam ergeben das Tatbild, 18 19 20 - 10 - das in der spezifisch jugendstrafrechtlichen Beurteilung der Sc huldschwere zu bewerten ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2016 - 2 StR 320/15, BGHSt 61, 188). Gleiches muss für die Bestimmung der Höhe der Jugendstrafe gelten. Während allerdings die Entscheidung, überhaupt J ugendstrafe zu ve r- hängen, nicht auf der A nnahme der Schuldschwere beruht, weil die Jugen d- kammer zugleich rechtsfehlerfrei schädliche Neigungen im Sinne von § 17 Abs. 2 Alternative 1 JGG bejaht hat, lässt sich nicht ausschließen, dass sie auf eine geringere Jugendstrafe erkannt hätte, wenn sie den Angeklagten der S a- che nach nicht einseitig als Wiederholungstäter unter dem Gesichtspunkt eines Raubdelikts betrachtet hätte, sondern das freiwillige Abstandnehmen von der weiteren Tatausführung ebenfalls berücksichtigt hätte. Becker Spaniol Tiemann Berg Hoch 21
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