ECLI:DE:BGH:2019:120619B3STR194.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 194/19 vom 12. Juni 201 9 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung de r Besch werde- führer und des Generalbundesanw alts - zu 1. b) und c) und 2. auf dessen Antrag - am 12. Juni 201 9 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision en de r Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Lüneburg vom 19. Dezember 2018 a) im Sc huldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte S . des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmit - teln in Tateinheit mit Bestimmen von Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln , in weiterer Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln a n Minderjährige und des unerlaubte n Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge , der Angeklagte J . des bewaffneten Han- del treibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen schuldig sind ; b) hinsichtlich der gesamtschuldnerisch angeordnet en Einzie- hung des Wertes von Taterträgen dahin geändert, dass ge- gen den Angeklagten S . die Einziehung in Höhe von 38.300 . in Höhe von 20.540 angeordnet ist und die gesamtschuldnerische Haf- tung entfällt ; c) aufgeho ben, soweit die Einziehung von 4,3 Gramm Ha- schisch sowie des Wertes von Taterträgen in Höhe von 320 angeordnet worden ist; diese Anordnungen entfallen. - 3 - 2 . Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3 . Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Re chtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht Lüneburg hat den Angeklagten S . wegen " unerlaub - ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fäl- len, davon im ersten Fall wegen tateinheitliche n Führens einer Schusswaffe und sonstiger Gegenstände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeig- net und bestimmt sind, sowie Bestimmens , als Person über 21 Jahren, eine r Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln " , den Angeklagten J . w egen " unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, wobei er jeweils eine Schusswaffe und sonstige Gegenstände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeig- net und bestimmt sind , mit sich führte " , jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat die Strafkammer Einziehungsentscheidungen getrof- fe n; sie hat unter anderem die Einziehung verschiedener sic hergestellter Be- täubungsmittel sowie " des Wertes des Erlangten " in Höhe von 38.300 gegen beide Angeklagte als Gesamtschuldner und in Höhe von weiteren 320 gegen den Angeklagten S . angeordnet. 1 2 3 - 4 - Die jeweils auf die allgemeine Sachrüge und vom Angeklagten J . zu- dem auf die Rüge der Verletzung formellen Rechts gestützten Rechtsmittel ha- ben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Revision des Angeklagten S . a) Das Landgericht hat, wie sich aus der rechtlichen Würdigung (UA S . 12/13) und Strafzumessung (UA S. 17, 19) ergibt, den Angeklagten S . im Fall II.2a der Urteilsgründe - zutreffend - wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bestimmen eine s Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BtMG, § 52 StGB) v erurteilt. Insoweit war der Schulds pruch lediglich klarstellend neu zu fassen. D er Angeklagte S . verwirklichte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellunge n tateinheitlich zudem den Tatbestand der Abgabe von Betäu- bungsmitteln an Minderjährige (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Denn er bediente sich für den Weiterverkauf der Betäubungsmittel zeitweilig des 16 - jährigen ge- sondert verfolgten V . . Zu diesem Zw ecke übergab er dem Minderjähri- gen eine näher bestimmte Menge Marihuana zum Weiterverkauf und eine wei- tere Teilmenge zum Eigenkonsum. Mit Blick auf den verschiedenartigen Un- rechtsgehalt der Tatbestände tritt die Abgabe von B etäubungsmitteln an Min- derjähri ge nicht hinter dem Bestimmen zum Handeltreiben zurück (KPV BtMG/Patzak, 9. Aufl., § 30a Rn. 52). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 ana- log StPO) . Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass sich der geständige Angeklagte insoweit 4 5 6 7 - 5 - bei einem entsprechenden Hinweis besser als geschehen hätte verteidigen können. b) Auch die durch das Landgericht getroffenen Einziehungsentscheidun- gen halten rechtlicher Nachprüfung tei lweise nicht stand. aa) So tragen die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung die Anordnung der Einziehung von 4,3 Gramm Haschisch nicht. Denn an keiner Stelle des Urteils ist ausgeführt, welcher der abgeurteilten Taten diese Betäu- bungsmittelmeng e zuzuordnen ist bzw. bei welchem der Angeklagten sie si- chergestellt wurde. Auch die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 320 , welche das Landgericht auf § 74 c StGB mit Blick auf die durch den Angeklagten S . selbst konsumierten Betäubu ngsmittel stützt , erweist sich als rechtsfeh lerhaft . D ie Ein ziehung von Wertersatz nach § 74 c StGB setzt voraus, dass dem Täter der ursprünglich einziehungsbetroffene Gegenstand zur Zeit der Tat gehörte oder zustand. Feststehen muss daher, dass der Täter diesen Gegenstand im Geltungsbereich einer Rechts ordnung erworben hat, die den Eigentumserwerb nicht verbietet. Dies ist für - wie hier - im Inland erworbene Betäubungsmittel wegen der entgegenstehenden Vorschrift des § 134 BGB nicht der Fall (BGH, Beschl üsse vom 11. Juni 1985 - 5 StR 275/85, BGHSt 33, 233; vom 1 7 . März 2010 - 2 StR 67/10, NStZ 2011, 100 ; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 74c Rn. 5 ). bb) Hinsichtlich der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträ- gen in Höhe von 38.300 erweist sich be treffend den Angeklagten S . im Ergebnis lediglich die angeordnete gesamtschuldnerische Haftung als rechts- fehlerhaft. 8 9 10 - 6 - Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift F olgendes aus- geführt : " Hingegen kann die Anordnung der Einziehung des Wert es des Erlangten in Höhe von 38.300 im Ergebnis bestehen bleiben. Das Landgericht hat seine Einziehungsentscheidung insoweit zwar zu Unrecht nebe n § 73c StGB auch auf § 74c StGB gestützt. Eine Einziehung von Wertersatz nach § 74c StGB setzt stets voraus, dass die verbrauchten Tatobjekte d em von der Anordnung Betroffenen gehörten. Dies ist für - wie hier - im Inland erworbene Betäubungsmittel nicht der Fall, da ein Eigentumserwerb gemäß § 134 BGB nicht möglich ist (vgl. noch zu § 74c StGB aF BGH, NStZ - RR 2009, 320; BGH, NStZ 2011, 100; zur aktuellen Rechts- lage ebenso Fischer, 66. Auflage, § 74c Rn. 5; Heuchemer in BeckOK StGB, 41. Edition, § 74c Rn. 5; Volkmer in Kör- ner/Patzak/Volkmer, 9. Auflage, § 33 Rn. 80). Einzuziehen war bei dem Beschwerdeführer demnach gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 S tGB lediglich der Wert der von ihm tatsächlich aus der Tat II. 2. a erzielten Erlöse aus dem Betäubungsmittelhandel. Hieraus ergibt sich folgende Berechnung: [6.400 g Marihuana (Gesamtlieferum- fang, UA S. 12) - 1.120 g Eigenkonsum (32 Wochen x 7 Tage x 5 g /Tag, UA S. 6, 12) - 16 g für Verkaufstätigkeiten an den ge- sondert Verfolgten V . abgegebenes Marihuana (8 Fälle x 2 g, UA S. 7 - 8)] x 10 7) = 52.640 Von diesem Betrag sind die bei dem Mitangeklagten J . sicher- ge stellten 25.700 ten als Teilnehmer einer Handelskette auf verschiedenen Stufen nic ht als Gesamtschuldner haften, sodass die gegen den Mitange- klagten J . gerichtete Einziehung dieses Betrages dem Beschwerdefüh- rer nicht zugutekommt. Denn Ziel der aus Einziehungsanordnun- gen gemäß §§ 73, 73c StGB resultierenden Zahlungsansprüche ist ni cht die einmalige Abschöpfung des - regelmäßig beim End- abnehmer schließlich erreichten - höchsten Handelspreise s . Viel- mehr soll bei jedem Einzelnen, der aus einer rechtswidrigen Tat etwas erlangt hat, dieses weggenommen werden und zwar, da es sich um eine präventive Maßnahme eigener Art handelt, nach dem Bruttoprinzip. Bei einer Handelskette kann deshalb die Summe der Beträge, hinsichtlich derer gegen die verschiedenen Händler die 11 - 7 - Einziehung angeordnet wurde, den maximalen Handelspreis des umgesetzten Betäu bungsmittels um ein Mehrfaches übersteigen. Dies dann über das Rechtsinstitut der Gesamtschuldnerschaft zu begrenzen und auszugleichen, widerspräche dem Zweck der Ein- ziehung (vgl. noch zum Verfall BGHSt 51, 65, 71 - 72, Rn. 26; vgl. ebenso zur aktuellen Rech tslage Köhler/Burkhard, Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung - Teil 2/2, NStZ 2017, 665, 669). Es verbleibt demnach bei einem Einziehungsbetrag gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB von 52.640 sprechenden Korrektur der getroffenen Einziehungsentscheidung über lediglich 38.300 des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO entgegen (vgl. zur Geltung des Verbots der reformatio in peius auch für Einziehungsentscheidun- gen Senat, Beschluss vom 21. August 2018, 3 StR 145/18, Rn. 4, juris; Senat, Beschluss vom 22. Januar 2019, 3 StR 48/18, Rn. 6, juris). " Dem ist zu zustimmen. 2. Revision des Angeklagten J . Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). Aus der rechtlichen Würdigung (UA S. 11/12) und der Strafzumessung (UA S. 13 ) ergibt sich, dass das Landgericht den Angeklagten J . wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen verurteilt hat. Inso weit war der Schuldspruch klarstellend neu zu fassen. Im Übrigen hat die rechtliche Nachprüfung zum Schuld - und Straf- ausspruch keinen Rechtsfe hler zum Nachteil des Angeklagten J . ergeben. Lediglich die Einziehungsentscheidungen halten rechtlicher Nachprüfung teilweise nicht stand. Aus den vorstehend ausgeführten Gründen tragen die Feststellungen des Urteils die Einziehung von 4,3 Gramm Ha schisch nicht. D ie 12 13 14 15 16 - 8 - Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 38 .300 erweist sich auch betreffend den Angeklagten J . zum Teil als rechtsfehler- haft. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift Folgendes aus- geführt: " Das Landgericht hat insoweit zu Unrecht das von dem Be- schwerdeführer und dem Mitangeklagten S . Erlangte pauschal be - rechnet, ohne zu berücksichtigen, welche Erlöse dem Angeklagten J . tatsächlich zugeflossen sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat indes nur erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsäch- liche Verfügungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaft- liche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächli- ch en Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den be- treffenden Vermögensgegenstand nehmen können (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2018, 5 StR 623/17, 5 StR 624/1 7, Rn. 8, juris; BGH, Urteil vom 6. März 2019, 5 StR 543/18, Rn. 10, juris). Ungehinderten Zugriff auf die Betäubungsmittelerlöse hatte der Beschwerdeführer ausweislich der Urteilsgründe jedoch erst dann und insoweit, als der Mitangeklagte S . den von ihm erzielten Erlös abzüglich je 100 terlegte (UA S. 8). Zu Unrecht hat das Landgericht zudem auch § 74c StGB zur Be- gründung seiner Einziehungsentscheidung herangezogen. Eine Einziehung von Wertersatz nach § 74c StGB setzt stets voraus, dass die verbrauchten Tatobjekte dem von der Anordnung Be- troffenen gehörten. Dies ist für - wie für den Angeklagten J . nicht aus schließbar - im Inland erworbene Betäubungsmittel nicht der Fall, da ein Eigentumserwerb gemäß § 134 BGB nicht möglich ist (vgl. noch zu § 74c StGB aF BGH, NStZ - RR 2009, 320; BGH, NStZ 2011, 100; zur aktuellen Rechtslage ebenso Fischer, 66. Auflage, § 74c Rn. 5; Heuchemer in BeckOK, 41. Edition, 17 - 9 - § 74c Rn. 5; Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, 9. Auflage, § 33 Rn. 80). Hinzu k ommt, dass eine Einziehung gemäß § 74c Abs. 1 StGB wegen Veräußerung des an sich einzuziehenden Gegenstandes sowie zugleich der aus der Veräußerung dieses Gegenstandes erzielten Erlöse gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB zu einer unzulässi- gen Verdoppelung der Einziehung führten. Denn auch die Betäu- bungsmittel hätten im Falle ihrer Sicherstellung nur einmal einge- zogen werden können. Einzuziehen war bei dem Beschwerdeführer demnach gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB lediglich der Wert der von ihm tat- sächlic h aus den Taten II. 1 a - h erlangten Erlöse aus dem Betäu- bungsmittelhandel. Hieraus ergibt sich folgende Berechnung: [6.400 g Marihuana (Gesamtlieferu mfang an den Mitangeklagten S . , UA S. 12) - 1.120 g Eigenkonsum des Mitangeklagten S . (32 Woche n x 7 Tage x 5 g/Tag, UA S. 6, 12) - 16 g für Verkaufstätigkeiten an den gesondert Verfolgten V . ab - gegebenes Marihuana (8 Fälle x 2 g, UA S. 7 - kaufspreis (UA S. 7) - 6.400 S . 6) = 46.240 bei dem Beschwerdeführer rechtsfehlerfrei gemäß § 73 Abs. 1 StGB eingezogenen 25.700 (UA S. 21), abzuziehen, sodass 20.540 kann eine Einziehung gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB er- folgen; die darüber hinausgehende Einziehungsanordnung ist er- satzlos aufzuheben. " Dem ist zuzustimmen. 3 . Im Übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfert igung en keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklag- ten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 4 . Angesichts des geringen Erfolgs der Revisionen ist es nicht unbillig, die Angeklagten mit den Kosten ihrer Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 18 19 20 - 10 - Schäfer W immer Tiemann Hoch Anstötz
Full & Egal Universal Law Academy