BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 199/03 vom14. August 2003in der Strafsachegegen1.2.3.4.wegen Betrugs - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdeführer am 14. August 2003 gemäß § 349Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Oldenburg vom 25. Juni 2002 mit den Feststellungen auf-gehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammerdes Landgerichts zurückverwiesen.Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten Monika G. , Erwin G. und K. wegen Betrugs in jeweils zwei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafenvon fünf Jahren bzw. vier Jahren sechs Monaten und vier Jahren verurteilt; ge-gen den Mitangeklagten E. hat es wegen Betrugs unter Einbe-ziehung der Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung eine Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Die auf Verletzungformellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten ha-ben mit einer von sämtlichen Beschwerdeführern erhobenen VerfahrensrügeErfolg.I.Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführer, daß die Strafkammer un-ter Verstoß gegen § 76 Abs. 2 Satz 2 GVG in der Hauptverhandlung mit nur - 3 -zwei Berufsrichtern besetzt gewesen ist. Die fehlerhafte Besetzung des erken-nenden Gerichts hat als absoluter Revisionsgrund die Aufhebung des Urteilszur Folge (§ 338 Nr. 1 StPO).1. Den Rügen liegt folgender prozessualer Sachverhalt zugrunde:Mit Anklageschrift vom 24. Februar 1999 hat die Staatsanwaltschaft derAngeklagten Monika G. 707 Straftaten, dem Angeklagten Erwin G. 211 Straftaten und dem Angeklagten K. 633 Straftaten zur Last ge-legt. Die Anklageschrift umfaßt ohne Anlagen 189 Seiten. Sie benennt für dieTatvorwürfe 289 Zeugen und einen Sachverständigen; die darin aufgeführtenUrkunden und Augenscheinsobjekte umfassen mehr als hundert Ordner. DasLandgericht hat diese Anklage, soweit sie sich gegen die Eheleute G. richtet, durch Beschluß vom 31. Mai 1999 und, soweit sie den AngeklagtenK. betrifft, durch Beschluß vom 20. August 1999 zur Hauptverhandlungzugelassen; zugleich hat es für die Hauptverhandlung die reduzierte Beset-zung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen be-stimmt. Eine zweite Anklage vom 16. November 1999, die sich auch gegen E. richtet, hat die Strafkammer mit Beschluß vom 29. November 2000 zurHauptverhandlung zugelassen und die Sache mit dem bereits rechtshängigenVerfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Dienunmehr vier Angeklagten wurden durch insgesamt sechs Verteidiger vertre-ten.Mit Verfügung vom 26. Oktober 2001 hat der Vorsitzende in dieser Sa-che zunächst 15 Verhandlungstermine anberaumt. Nach dem Terminsplan wa-ren allein für die Verlesung der Anklage und die Vernehmung der Angeklagten - 4 -drei Verhandlungstage vorgesehen; zu den folgenden zwölf Terminen sollten52 Zeugen geladen werden. Zugleich mit der Ladungsverfügung hat der Vorsit-zende gemäß § 192 Abs. 2 und 3 GVG die Zuziehung eines Ergänzungs-schöffen angeordnet und die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen, daßmit einer Hauptverhandlung von mehreren Monaten Dauer zu rechnen sei.Unter Hinweis auf diese Besonderheiten des vorliegenden Falles hat derVerteidiger des Angeklagten Erwin G. zu Beginn der Hauptverhandlung dieBesetzung des erkennenden Gerichts beanstandet: Umfang und Schwierigkeitdes Verfahrens geböten die Zuziehung eines dritten Berufsrichters. Die Vertei-diger der übrigen Angeklagten haben sich dieser Rüge angeschlossen. DieStrafkammer hat die Besetzungsrügen mit der Begründung zurückgewiesen,die große Anzahl der Taten gebiete die Zuziehung eines weiteren Berufsrich-ters nicht, weil die Begehungsweise bei den einzelnen Taten der Anklage zu-folge weitgehend gleich gewesen sein solle.2. Den zulässig erhobenen Besetzungsrügen, die auch bei der gebote-nen entsprechenden Anwendung des § 338 Nr. 1 Halbs. 2 i. V. m. § 222 bStPO (vgl. BGHSt 44, 328, 332 f.) nicht präkludiert sind, kann der Erfolg nichtversagt werden. Mit nur zwei Berufsrichtern war das erkennende Gericht feh-lerhaft besetzt.Nach § 76 Abs. 2 GVG steht der das Hauptverfahren eröffnenden Straf-kammer bei der Entscheidung über ihre Besetzung in der Hauptverhandlungkein Ermessen zu; die Dreierbesetzung ist zu beschließen, wenn dies nachdem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache notwendig erscheint. Bei derAuslegung dieser gesetzlichen Merkmale ist der Strafkammer indes ein weiterBeurteilungsspielraum eingeräumt, bei dessen Ausfüllung die Umstände des - 5 -Einzelfalls zu berücksichtigen sind (BGHSt 44, 328, 334). Bedeutsam für denUmfang der Sache sind etwa die Zahl der Angeklagten, Verteidiger und erfor-derlichen Dolmetscher, die Zahl der den Angeklagten vorgeworfenen Strafta-ten, die Zahl der Zeugen und anderen Beweismittel, die Notwendigkeit vonSachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die zu erwartendeDauer der Hauptverhandlung. Die überdurchschnittliche Schwierigkeit der Sa-che kann sich aus der Erforderlichkeit umfangreicher Sachverständigengut-achten, aus zu erwartenden Beweisschwierigkeiten oder aus der Komplexitätder aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen ergeben (BGH aaO m. w. N.). InZweifelsfällen verdient die Dreierbesetzung den Vorzug (vgl. BGHSt 44, 328,335), weil die Mitwirkung eines weiteren Berufsrichters es ermöglicht, die Auf-gaben in der Hauptverhandlung sachgerechter zu verteilen und den Tatsa-chenstoff intensiver zu würdigen (vgl. BTDrucks. 12/1217 S. 46). Ein Verstoßgegen § 76 Abs. 2 GVG begründet die Revision allerdings nur dann, wenn dieStrafkammer ihre Entscheidung auf sachfremde Erwägungen gestützt oder denihr eingeräumten Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschrittenhat, so daß ihre Entscheidung objektiv willkürlich erscheint (BGHSt 44, 328,333).Das ist hier der Fall: Allein die große Zahl der den Angeklagten zur Lastgelegten Straftaten - mehrere hundert Fälle des Betrugs zum Nachteil zahlrei-cher Anleger - belegt, daß es sich um eine Sache von außergewöhnlichemUmfang handelt. Entgegen der Auffassung der Strafkammer fällt demgegen-über auch nicht entscheidend ins Gewicht, daß die Begehungsweise bei deneinzelnen Taten der Anklage zufolge weitgehend gleich gewesen sein soll;denn dieser Umstand macht die Führung des Tatnachweises hinsichtlich dereinzelnen Betrugstaten nicht entbehrlich. Wollte man der vorliegenden Sache - 6 -den besonderen Umfang im Sinne von § 76 Abs. 2 GVG absprechen, ließe sichkaum noch ein Fall denken, bei dem dieses Merkmal die Zuziehung eines drit-ten Berufsrichters erforderlich machen würde. Dies widerspräche den Intentio-nen des Gesetzgebers, dem bewußt war, daß mit der Verkleinerung des zurUrteilsfindung berufenen Spruchkörpers Gefahren für die Qualität der richterli-chen Entscheidungen verbunden sein könnten, und der deshalb insbesonderebei umfangreichen Wirtschaftsstrafsachen an der bewährten Dreierbesetzungfesthalten wollte (BTDrucks. 12/1217 S. 47).Der Strafkammer mag bei der Zurückweisung des Besetzungseinwandsdie Entscheidung des Senats (BGHSt 44, 328) vor Augen gestanden sein, inder er in einer dem Umfang nach vergleichbaren Sache die Anordnung der re-duzierten Besetzung zwar als rechtlich bedenklich bezeichnet, im Ergebnisaber nicht als objektiv willkürlich bewertet hat (BGH aaO S. 335 f.). Die An-nahme fehlender Willkür beruhte in diesem Fall jedoch auf außergewöhnlichenUmständen: Zum einen hatte es, wie in der Entscheidung betont wird, nochkeine höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 76 Abs. 2 GVG gegeben, an dersich die Strafkammer damals bei ihrer Entscheidung hätte orientieren können;zum anderen hatten die Angeklagten jenes Verfahrens überwiegend bereitsGeständnisse abgelegt oder zumindest eine Einlassung zum Anklagevorwurfangekündigt, was eine erhebliche Abkürzung der Hauptverhandlung erwartenließ (BGH aaO). Im vorliegenden Fall konnte dagegen mit Geständnissen nichtgerechnet werden, nachdem sich die Angeklagten - wie der Anklageschrift vom24. Februar 1999 zu entnehmen ist - im Ermittlungsverfahren nicht zur Sacheeingelassen hatten. Die Strafkammer mußte deshalb davon ausgehen, daß sieeinen erheblichen Teil der benannten 289 Zeugen werde vernehmen und des-halb eine langwierige Beweisaufnahme durchführen müssen; tatsächlich sind - 7 -45 Verhandlungstage erforderlich gewesen, obwohl lediglich etwa 70 Zeugenvernommen worden sind. Der zu erwartenden längeren Dauer der Hauptver-handlung hat der Vorsitzende in seiner Terminsverfügung vom 26. Oktober2001 dadurch Rechnung getragen, daß er gemäß § 192 Abs. 2 und 3 GVG dieZuziehung eines Ergänzungsschöffen angeordnet hat. Diese Entscheidung desVorsitzenden macht deutlich, daß die Auffassung der Strafkammer, die Sacheerfordere ihres Umfangs wegen nicht die Mitwirkung eines dritten Berufsrich-ters, völlig verfehlt war.Auf die Besetzungsrügen hin hätte die Strafkammer deshalb den dieZweierbesetzung anordnenden Beschluß vom 31. Mai 1999 aufheben müssen,weil dieser nach der zum Zeitpunkt seines Erlasses bestehenden Sach- undRechtslage fehlerhaft war (vgl. BGHSt 44, 328, 333; Siolek in Löwe/Rosenberg,25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 16). Soweit in Teilen des Schrifttums die Auffassungvertreten wird, eine solche nachträgliche Abänderung der Besetzung sei aus-geschlossen (Kissel, GVG 3. Aufl. § 76 GVG Rdn. 6 - unter Bezugnahme aufdie Gesetzesbegründung [BTDrucks. 12/1217 S. 48]; Diemer in KK 5. Aufl. § 76GVG Rdn. 4; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4), vermag sichder Senat dem nicht anzuschließen. Da ein rechtsfehlerhafter Beschluß nach§ 76 Abs. 2 GVG zur Folge hat, daß das erkennende Gericht nicht vorschrifts-mäßig besetzt ist, wird durch die nachträgliche Abänderung eines derartigenBeschlusses der Angeklagte nicht seinem gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1Satz 2 GG) entzogen.II. - 8 -Auf die von den Beschwerdeführern erhobene Sachrüge kommt es dem-nach nicht mehr an. Materiellrechtliche Fehler des angefochtenen Urteils ge-ben jedoch Anlaß zu folgenden Hinweisen:Im Fall III.1) der Urteilsgründe ist das Landgericht bei der Strafzumes-sung von einem zu hohen Schaden und damit von einem zu großen Schuld-umfang ausgegangen. Bei betrügerischen Warentermingeschäften besteht derVermögensschaden der Anleger in der Regel nicht in dem gezahlten Options-preis; maßgeblich ist vielmehr die Differenz zwischen dem vereinbarten Kauf-preis und dem wirklichen Wert der Option, der sich aus den Beschaffungsko-sten (plazierte Börsenprämie zuzüglich Brokerkommission) und der Provisioneines seriösen inländischen Maklers (marktüblich 20 %) zusammensetzt (vgl.BGHSt 32, 22, 23 ff.; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 59). An-ders verhält es sich nur dann, wenn der Anleger über Eigenart und Risiken desOptionsgeschäfts derart getäuscht wird, daß er mit der Option etwas völlig an-deres erwirbt, als er erwerben wollte, etwa wenn ihm der Erwerb einer Optionals wertbeständige Geldanlage vorgespiegelt wird (BGHSt 31, 22, 23). Eine soweitgehende Täuschung der Anleger hat die Strafkammer aber nicht festge-stellt.Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Strafzumessung im FallIII.2) der Urteilsgründe. Angesichts eines Vermögensschadens von rund560.000 DM erscheinen die von der Strafkammer - vor Berücksichtigung derrechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung - für angemessen erachteten Ein-zelstrafen von sechs bzw. fünf Jahren unvertretbar hoch, zumal die Beschwer-deführer mit Ausnahme des Angeklagten K. nicht vorbestraft sind und dieTat zum Zeitpunkt der Aburteilung bereits fast acht Jahre zurücklag. - 9 -Sollte der neue Tatrichter wiederum zu einer Verurteilung der Ange-klagten kommen, wird er bei der Strafzumessung den Beschluß des Bundes-verfassungsgerichts vom 25. Juli 2003 (2 BvR 153/03) zu den Auswirkungeneiner rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu beachten haben.Tolksdorf Miebach Pfister von Lienen Becker
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