BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 204/06 vom 16. November 2006 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 26. Oktober 2006 in der Sitzung am 16. November 2006, an denen teilgenom-men haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Winkler, von Lienen, Becker als beisitzende Richter, Richter am Landgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Verteidigerin in der Verhandlung vom 26. Oktober 2006, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 30. August 2005 wird a) das Verfahren in den F344llen 37 bis 41 der Urteilsgr374nde eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Ange-klagten der Staatskasse zur Last, b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des gewerbs- und bandenm344337igen Betruges in 36 F344llen schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Die Staatskasse hat die verbleibenden Kosten des Rechts-mittels und die dem Angeklagten dadurch erwachsenen not-wendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 41 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Mit ihrer zum Nachteil des An-geklagten eingelegten, mit der R374ge der Verletzung sachlichen Rechts begr374n-deten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung des Angeklag-ten wegen gewerbs- und bandenm344337igen Betruges (247 263 Abs. 5 StGB) und beanstandet im 334brigen die Strafzumessung. 1 - 4 - Auf Antrag des Generalbundesanwalts stellt der Senat das Verfahren gem344337 247 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte in den F344l-len 37 bis 41 der Urteilsgr374nde wegen Betruges verurteilt worden ist. Im verblei-benden Umfang f374hrt das Rechtsmittel zu der beantragten 304nderung des Schuldspruchs. Im 334brigen hat es keinen Erfolg. 2 I. Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte - ein kassen344rztlich zugelassener Zahnarzt - f374r seine Praxis von der Firma G. Dentalhandelsgesellschaft mbH (im Folgenden: Firma G. ) Zahnersatz. F374r die Gesch344ftsbeziehung galt ein Rabattsystem, das er mit den Verantwortli-chen dieser Firma - den bereits rechtskr344ftig abgeurteilten Zeugen T. M. , O. M. und B. - 374ber deren Au337en-dienstmitarbeiter K. vereinbart hatte. Danach hatte der Angeklagte die Rechnungen der Firma G. , welche die vereinbarten Rabatte nicht aus-wiesen, in voller H366he zu bezahlen, erhielt aber nachtr344glich umsatzbezogene monatliche R374ckverg374tungen ("kickbacks") in H366he von 30 % bzw. 25 % der Nettobetr344ge (F344lle II. 1 - 34 der Urteilsgr374nde) oder sollte sie absprachegem344337 erhalten. 3 Am Ende jeden Monats oder Anfang des Folgemonats lie337 der Angeklag-te von seinen Angestellten die Behandlungskosten mit der zust344ndigen Kas-senzahn344rztlichen Vereinigung Nordrhein und/oder - soweit es Eigenanteile o-der Privatleistungen betraf - mit den Patienten abrechnen und die Rechnungen der Dentalhandelsgesellschaft zur Erstattung vorlegen. Dabei verschwieg er die mit den Verantwortlichen der Firma G. vereinbarten R374ckverg374tungen. Die Sachbearbeiter der Kassenzahn344rztlichen Vereinigung und die Patienten, welche die Rechnungen beglichen, gingen irrt374mlich davon aus, dass der An-geklagte die in den Rechnungen angegebenen Preise f374r den Zahnersatz tat- 4 - 5 - s344chlich verauslagt hatte und er deshalb Erstattung verlangen konnte. Sie be-zahlten daher die geforderten Betr344ge. Der Angeklagte wollte sich damit eine dauernde zus344tzliche Einnahmequelle von erheblichem Umfang verschaffen. In den 41 Monaten von Juni 1999 bis Oktober 2002 betrugen die verein-barten R374ckverg374tungen nach Abzug von 6 % f374r ein dem Angeklagten einge-r344umtes Zahlungsziel monatlich zwischen 1.130 200 und 9.995 200. Unter Ber374ck-sichtigung von Forderungsausf344llen lie337 sich der Angeklagte insgesamt mindes-tens ca. 176.398 200 erstatten, auf die er keinen Anspruch hatte. F374r die Abrech-nungsmonate April 1999 bis M344rz 2002 wurden dem Angeklagten der "kick-back" in bar ausbezahlt. In den weiteren Monaten kam es zu keinen Auszah-lungen mehr, weil der Angeklagte mit seinen Zahlungsverpflichtungen in Verzug geraten war. 5 II. Das Landgericht ist davon ausgegangen, der Angeklagte habe ge-werbsm344337ig, aber nicht als Mitglied einer Bande gehandelt. Zwar h344tten die Zeugen T. M. , O. M. und B. als die Verantwortlichen der Firma G. und m366glicherweise auch deren Au337endienstmitarbeiter K. eine Bande zur fortgesetzten Begehung von Betrugsstraftaten gegr374ndet. Der Angeklagte sei jedoch nicht Mitglied dieser Bande gewesen, weil er Gesch344ftspartner der Firma G. gewesen sei und deshalb nicht im Lager der Bandenmitglieder gestanden habe. 6 III. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in allen F344llen (vgl. BGH NStZ 2004, 568, 569) jeweils unter Annahme des Regelbeispiels der ge-werbsm344337igen Begehung (247 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB) l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Meinung des Landgerichts hat der Angeklagte die Be-trugsstraftaten indes auch bandenm344337ig begangen, so dass er sich in 36 F344llen 7 - 6 - wegen gewerbs- und bandenm344337igen Betruges (247 263 Abs. 5 StGB) strafbar gemacht hat. 1. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, k374nftig f374r ei-ne gewisse Dauer mehrere selbst344ndige, im Einzelnen noch ungewisse Strafta-ten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mitt344terschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zuk374nftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "T344tigwerden in einem 374bergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich. Es steht der Annahme einer Bande des-halb nicht entgegen, wenn ihre Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausf374hrung sowie Beute- und Gewinnerzielung verfolgen (vgl. BGHSt 46, 321, 325 ff., 329, 330). 8 2. Auf der Grundlage der von der Strafkammer rechtsfehlerfrei getroffe-nen Feststellungen haben sich der Angeklagte, die bereits rechtskr344ftig abgeur-teilten Zeugen T. M. , O. M. und B. sowie der Au337endienstmitarbeiter K. zu bandenm344337iger Begehung der Betrugstaten zusammengeschlossen. 9 Nach den Abreden, die er vor Beginn der Tatserie mit den Verantwortli-chen der Firma G. getroffenen hatte, sollte der Angeklagte f374r eine ge-wisse Dauer und in einer Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter selbst344ndi-ger F344lle unter Vorlage der Rechnungen der Dentalhandelsgesellschaft, die das vereinbarte "kickback" nicht auswiesen, als T344ter Betrugstaten zum Nachteil der Kassenzahn344rztlichen Vereinigung und von Patienten begehen. An diesen soll-ten sich die rechtskr344ftig abgeurteilten Zeugen sowie der Au337endienstmitarbei- 10 - 7 - ter K. durch Erstellung und 334bergabe der um die R374ckverg374tungen 374berh366hten Rechnungen beteiligen. Ob sich diese Beteiligung rechtlich als Mit-t344terschaft oder Beihilfe darstellt, ist f374r die Frage der bandenm344337igen Bege-hung ohne Belang. Es liegt nahe, zumindest die Zeugen T. M. , O. M. und B. als Mitt344ter einzuordnen. Daf374r spricht schon, dass die Idee und die Initiative zu den Betrugstaten von ihnen ausging und f374r diese ihre Tatbeitr344ge zwingend erforderlich waren. Au337erdem hatten sie ein erhebliches eigenes Interesse am Taterfolg, weil sie durch das auf Betrug aufgebaute Rabattsystem den Angeklagten als Kunden an sich bin-den und dadurch ihren eigenen Gewinn steigern konnten. Aber selbst wenn man die Verantwortlichen der Firma G. nicht als Mitt344ter ansehen, son-dern ihre Beteiligung als die eines Gehilfen einordnen wollte, st374nde dies der Annahme einer Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 47, 214). Soweit das Landgericht meint, der Angeklagte habe die Betrugstaten nicht als Mitglied einer Bande begangen, weil er der Firma G. als Ge-sch344ftspartner gegen374ber gestanden habe, hat es sich offensichtlich an der Rechtssprechung zum bandenm344337igen Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln orientiert, die es als ma337geblich ansieht, ob der Tatbeteiligte in eine Absatzor-ganisation eingebunden war oder dieser als K344ufer auf der Abnehmerseite ge-gen374ber trat (vgl. BGH NStZ 2004, 696). Diese Rechtsprechung betrifft delikts-spezifische Fallgestaltungen mit besonderen Umst344nden, die hier nicht vorlie-gen. 11 Die f374r die Annahme bandenm344337iger Begehung gegen374ber der Mitt344ter-schaft gesteigerte, 374ber die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit (BGHSt 42, 256, 259) kann - wie der Bundesgerichtshof noch unter der Geltung des alten, lediglich zwei Mitglieder voraussetzenden Banden- 12 - 8 - begriffs ausgef374hrt hat - beim Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln nicht schon darin gesehen werden, dass der Verk344ufer mit einem Erwerber zusam-menwirkt. Ein solches Zusammenwirken ist n344mlich durch die Art der Delikts-handlung notwendig vorgegeben und stellt sich grunds344tzlich als jeweils selb-st344ndige T344terschaft der Beteiligten dar (BGHSt aaO). Dieser Grundgedanke, nach dem es f374r die Bejahung einer Bande nach 247 30 Abs. 1 Nr. 1 und 247 30 a Abs. 1 BtMG nicht allein ausreicht, dass die T344ter beim unerlaubten Vertrieb von Bet344ubungsmitteln im Rahmen eines "eingespielten Bezugs- und Absatz-systems" handeln (BGHSt aaO), l344sst sich auf die hier zu beurteilende Konstel-lation nicht 374bertragen. Der Angeklagte und die Verantwortlichen der Firma G. standen sich n344mlich, soweit es um die Betrugstaten zum Nachteil der Kassenzahn344rztlichen Vereinigung und der Patienten ging, nicht als selb-st344ndige T344ter mit gegenl344ufigen Interessen gegen374ber. Dies war lediglich in Bezug auf die zwischen ihnen abgeschlossenen Vertr344ge 374ber die Lieferung von Zahnersatz der Fall. Mit Blick auf die betr374gerische Sch344digung der Kas-senzahn344rztlichen Vereinigung und der Patienten zogen sie aber am selben Strang (BGHSt aaO, 259 f.). IV. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend ge344ndert. Die Einzel-strafen (Einsatzstrafe von zehn Monaten sowie Freiheitsstrafen von einmal neun Monaten, zehnmal acht Monaten, sechzehnmal sieben Monaten und achtmal sechs Monaten) sowie die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten k366nnen bestehen bleiben, weil die verh344ngten Rechtsfolgen - trotz der Schuldspruch344nderung (vgl. BGH NStZ 2005, 285) und dem dadurch ge344nderten Strafrahmen - auf Grundlage der Urteilsfeststellungen nach Abw344-gung aller f374r die Strafzumessung erheblichen Gesichtspunkte angemessen sind (247 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO). 13 - 9 - Bei den Einzelstrafen hat der Senat neben der jeweiligen Schadensh366he zu Gunsten des nicht vorbestraften Angeklagten insbesondere sein von Reue und Einsicht getragenes Gest344ndnis, die Schadenswiedergutmachung durch Sicherheitsleistungen, die erheblichen Tatfolgen f374r ihn sowie den Umstand be-r374cksichtigt, dass er von den Verantwortlichen der Firma G. in die Straf-taten verstrickt wurde. Diese Gesichtspunkte sprechen f374r die Annahme minder schwerer F344lle und Freiheitsstrafen im unteren Bereich des Strafrahmens von sechs Monaten bis f374nf Jahren. Bei der Einsatzstrafe von zehn Monaten er-scheint wegen des engen sachlichen Zusammenhangs der 36 Betrugsstraftaten unter Ber374cksichtigung des verursachten Gesamtschadens, der Vielzahl der Gesch344digten und der eingestellten Taten die vom Landgericht verh344ngte Ge-samtfreiheitsstrafe als angemessen. Die Voraussetzungen f374r die Strafausset-zung zur Bew344hrung liegen aus den Gr374nden des angefochtenen Urteils vor. 14 V. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StPO. Die Revision hat keinen wesentlichen Teilerfolg, weil sie nur zu einer Schuld-spruch344nderung f374hrt, die den Angeklagten wenig belastet. 15 Tolksdorf Miebach Winkler von Lienen Becker
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