ECLI:DE:BGH:2018:140618B3STR206.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 206 / 1 8 vom 14. Juni 201 8 in der Strafsache gegen wegen Mordes - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 14 . Juni 201 8 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen : 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Lüneburg vom 4. Januar 2018 mit den Feststellu n- gen aufgehoben; jedoch bleiben die F eststellungen zum objektiven Tatgesc hehen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafk ammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründ e: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Mordes zu einer lebensla n- gen Freiheitsstrafe verurteilt. Ihre auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit e iner Verfahrens beanstandung den aus der Entscheidungsforme l ersichtlichen Teile rfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - 1 . Das Landgericht hat Folgendes festgestellt und gewertet : a) Zu einem nicht genauer feststellbaren Zei tpunkt a m 30. oder 31. Dez ember 2016 erstickte die Angeklagte , die seit 2015 in Deutschland g e- lebt hatte, ihre am geborene Tochter. Sie wollte in Frankreich ein neues unabhängiges Leben beginnen; daran sah sie sich durch ihre Tochter gehinder t. Zudem wollte sie sich am Vater des Kindes (dem Nebenkläger) rächen , der mit dem gemeinsamen Kind seinen Aufenthaltsstatus verbessern wollte, dennoch aber die Angeklagte und seine Tochter verließ. Nach Auffa s- sung der Angeklagten hatte der Nebenkläger ih r Leben " kaputtgemacht", indem er sie geschwängert hatte und sie dann mit dem Kind allein ließ. Die Tochter wollte die Angeklagte dem Nebenkläger nicht überlassen. b) Das Landgericht hat das Mordmerkmal der niedrigen B eweggründe vor allem durch die "rück sichtslose Gier" der Angeklagten nach einem selbstb e- stimmten Leben ohne Einschränkungen als verwirklicht an gesehen; daneben hat es auf das Motiv der Rache der Angeklagten abgestellt, dem Nebenkläger seine Tochter sowie die aus seiner Vaterschaft vermeintli ch erwachsenen au s- länderrechtlichen Vorteile zu nehmen. 2. Die Revision der Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge der Verle t- zung des § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO nF überwiegend Erfolg. a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: 2 3 4 5 6 - 4 - Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage vom 13. September 2017 begründete die nied rigen Beweggründe damit, die Ang e- klagte habe sich am Nebenkläger rächen und ihn dafür bestrafen wollen, " dass er während des Zusammenlebens ihr gegenüber gewalttätig gewesen war". Auf die von ihm in Abweichung hiervon nach den Urteilsgründen fest gestellt en Beweggründe der Angeklagten für ihre Tat hat das Landgericht diese in der Hauptverhandlung nicht förmlich hingewiesen. b) Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet. Die Verfahrensweise des Landgerichts ist mit § 265 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 StPO in der Fassung des Gesetz es zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Stra f- verfahrens vom 17. August 2017 (BGBl. I S. 3202, 3210 ), in Kraft getreten zum 24. Aug ust 2017, nicht vereinbar. Der Angeklagten hätte ein förmlicher Hinweis darauf erteilt werden müssen, dass das Landgericht die Annahme des Mor d- merkmals der niedrigen Beweggründe auf eine Motivlage der Angeklagten zu stützten gedachte, die von der ihr in der Anklageschrift angelasteten deutlich abwich. Im Einzelnen: aa) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist dem Ang e- klagten gemäß § 265 Abs. 1 StPO ein förmlicher Hinweis zu erteilen, wenn se i- ne Verurteilung wegen Mordes auf ein anderes Mor dmerkmal gegründet we r- den soll, als es ihm in der Anklageschrift vorgeworfen worden war ( siehe nur B GH, Urteil e vom 30 . Juli 19 69 - 4 StR 237/69 , BGHSt 23, 95, 96; vom 20. Februar 1974 - 2 StR 448/73, BGHSt 25, 287 ff.; Beschluss vom 23. März 2011 - 2 StR 584/10, BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 19). A ber auch dann , wenn die Verurteilung auf das schon in der Anklageschrift a n- genom men e Mordmerkmal gestützt w e rden soll , sich indes die Tatsache n- grun d lage, die dieses nach Auffassung des Gerichts ausfüll t , ge genüber 7 8 9 - 5 - derjenigen ändert , von der die Anklage ausg egangen ist , war schon nach der alten Rechtslage anerkannt, dass der Angeklagte auf diese Änderung der Sac h- lage in entsprechender Anwendung von § 265 Abs. 1 und Abs. 4 StPO aF hinzuweisen gewesen ist . So erfordert beim Mordmerkmal der Absicht, eine andere Straftat zu verdecken, der Austausch der Bezugstat einen gerichtlichen Hinweis , um den Angeklagten vor einer Überraschungsentscheidung zu schü t- zen und ihm Gelegenheit zu geben, sich gegenüber dem Tatvo rwurf sachg e- recht zu verteidigen ( BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 582/10, BGHSt 56, 121, 122 ff.: Verdeckung einer Körperverletzung statt einer Unte r- schlagung ; dort ist lediglich offen gelassen, ob ein ausdrücklicher Hinweis en t- behrlich sein kan n, wenn dem Angeklagten die erforderliche Kenntnis schon durch den Gang der Hauptverhandlung vermittelt worden ist ). Nichts anderes kann für das Mordmerk mal der niedrigen Beweggründe gelten ; auch insoweit ist der Angek lagte nicht nur davon in Kenntnis zu s etz en, durch welche bestim m- ten Tatsachen das Gericht das Mordmerkmal als erfüllt ansieht (si ehe nur BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2016 - 2 StR 84/16, BGHR StPO § 265 Ab s. 1 Hinweispflicht 22; vom 23. März 2011 - 2 StR 584/10, NStZ 2011, 475; vom 21. Apri l 2004 - 2 StR 363/03, NStZ 2005 , 111, 112), vielmehr ist er auch darüber zu informieren , dass sich diese Tatsachen aus Sicht des Gerichts g e- genüber der Anklageschrift oder ab er auch einem früher erteilten Hinweis geändert haben könnten. bb) Nach dies en Maßstäben war hier ein Hinweis geboten; denn die Ta t- sachengrundlage, auf welche das Landgericht das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe stützt, weicht in zweifacher Hinsicht wesentlich von der jenigen der Anklag e ab: 10 - 6 - Das Motiv, ein neues selbstbest immtes und vom Kind unabhängiges Leben in Frankreich zu beginnen, kann zwar als besonders " krasse Selbs t- sucht " bewertet und damit das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe als erfüllt angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Ok tober 2008 - 4 StR 352/08 , NStZ 2009, 210). Indes benennt die Anklage ein s olches Motiv nicht und stützt das Mord merkmal allein auf ein Rache motiv der Angekla gten. Diese beiden Beweggründe unterscheiden sich deutlich voneinander. Das Ta t- motiv der Selbstsucht nach einem unabhängige n Leben kann - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - auch nicht dem wesentlichen Ermit t- lungsergebnis der Anklageschrift entnommen werden: Die dort mitgeteilte Ei n- schätzung einer Zeugin, der Angeklagten fehle der "natürliche Mutterinstinkt" , is t nichtssagend und gibt daher keinen Anhalt für eine selbstsüchtige Entsche i- dung der Angeklagten, nach dem endgültigen Scheitern der Beziehung mit dem Nebenkläger das Kind durch dessen Tötung "hinter sich zu lassen" und in Frankreich ein neues Leben zu beg innen. D as Urteil geht im Übrigen zwar wie die An klage auch von einem Rachemotiv aus. Indes weichen die hierfür maßgeblichen Tatsachen ebenfalls deutlich voneinander ab: Der Zorn über d as Im - Stich - lassen hat mit Gewalt t ä- tigkeiten nichts zu tun. Auch in soweit hat eine Hinweispflicht bestanden . cc) Den danach erforderlichen Hinweis auf die in zweifacher Hinsicht g e- änderte Tatsachengrundlage hätte der Vorsitzende förmlich erteilen müssen . Er ist als wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens in das Hauptve rhandlungspr o- tokoll aufzunehmen gewesen (§ 273 Abs. 1 Satz 1 StPO) und kann nur durch dieses belegt werden (§ 274 Satz 1 StPO). 11 12 13 - 7 - Dies folgt aus dem in § 265 Abs. 2 StPO enthaltenen Verweis ( " ebenso ist zu verfahren") auf die in § 265 Abs. 1 StPO normier te Hinweispflicht. Mit der Neuregelung des § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO w ollte der Gesetzgeber die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Hinweispflicht umsetzen, wonach auch unterhalb der Schwelle des § 265 Abs. 4 StPO in entsprechender Anwend ung des § 265 Abs. 1 StPO ein Hinweis auf die Veränderung eines ta t- sächlichen Umstands erforderlich war, wenn dieser in seinem Gewicht der Ve r- änderung eines rechtlichen Gesichtspunkts gleichstand (BT - Drucks. 18/11277, S. 37 unter Hinweis auf BGH, Urteil vo m 20. November 2014 - 4 StR 234/14, NStZ 2015, 233, 234 mwN). Damit soll das Recht des Angeklagten auf rechtl i- ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährleistet und er nach dem rechtsstaatl i- chen Grundsatz des fairen Verfahrens vor Überraschungsentscheidungen g eschützt werden (BT - Drucks. aaO; BGH aaO mwN). Mit dem Verweis auf § 265 Abs. 1 StPO, wonach der Angeklagte "besonders" auf eine veränderte Sachlage hinzuweisen ist, ist die zu der alte n Rechtslage vertretene Auffassung, es genüge, wenn der Angeklagte die Änd e- rung eines wesentlichen sachlichen Umstandes dem Gang der Hauptverhan d- lung entnehmen könne (offengelassen , wie ausgeführt, in BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 582/10, BGHSt 56, 121, 125 ; vgl. im Übrigen etwa BGH, Urteil vom 20. November 2 014 - 4 StR 234/14, NStZ 2015, 233, 234 mwN ), überholt. Zwar ist d en Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber sich mit diesem Gesichtspunkt auseinandergesetzt hat (siehe insbesondere den Gesetzesentwurf der Bun desregierung vom 22. F ebru ar 2018, BT - Drucks. 18/11277, S. 36 f .). Indes folgt dieses Ergebnis, wie dargelegt, aus dem Verweis auf die in § 265 Abs. 1 StPO normierte Hi n- weispflicht (im Ergebnis ebenso Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. § 265 Rn. 22; BeckOK StPO/Eschelbach , § 265 Rn. 51 ) . 14 15 - 8 - dd ) Das Urteil beruht auf dem dargestellt en Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO ); denn der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die Angekla g- te zu ihrer Tatmotivation anders als geschehen hätte verteidigen können, wenn ihr der gebotene förm liche Hinweis erteilt worden wäre . Sie hätte ihre Entsche i- dung, zum Tatvorwurf zu schweigen, überdenken oder aber Beweisanträge zu den Beweggründen und Umständen ihrer Reise nach Frankreich stellen können. 3. Der Rechtsfehler erfasst die Feststellungen zu den Voraussetzungen der Mordmerkmale und der Strafe. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellu n- gen zum äußeren Tatgeschehen können indes aufrechterhalten bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO ; dazu BGH, Beschluss vom 23. März 2011 - 2 StR 584/10, NStZ 2011, 475 , 476 ); ergänzende Feststellungen sind möglich, so fern sie dazu nicht im Widerspruch stehen. 4. Der Beschluss des 5. Strafsenats vom 8. Mai 2018 (5 StR 65/18 , juris Rn. 2 ff. ) steht vorliegender Entscheidung nicht entgegen. a) Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Anforderungen, die dort an den Revisionsvortrag einer Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO im Hinblick auf § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gestellt werden. Zwar hätte der Senat Bedenken, dem 5. Strafsenat insoweit in sämtlichen Punkten für alle denkbaren Sachverhaltsgestaltungen zu folgen. Auf diese Bedenken kommt es hier indes nicht an; denn auch unter Beachtung der vom 5. Strafsenat formulierten Ma ß- stäbe bestehen gegen die Zulässigkeit der Rüge der Angeklagten keine Bede n- ken: Soweit d er 5. Strafsenat Revisionsvortrag dazu verlangt, ob der Revision s- führer durch den Gang der Hauptverhandlung über die Veränderung der Sac h- lage bereits zuverlässig unterrichtet war und deshalb ein ausdrücklicher Hi n- 16 17 18 19 - 9 - weis unterbleiben konnte, ist dem hier scho n durch den Hinweis darauf hinre i- chend Genüge getan, dass selbst die Staatsanwaltschaft auf eine Verurteilung der Angeklagten nur wegen Totschlags plädiert hat. Auch war kein Revision s- vortrag dazu erforderlich, inwieweit der Hinweis für die genügende Verte idigung der Angeklagten erforderlich war, warum die Angeklagte durch dessen Unte r- lassen in ihrer Verteidigung beschränkt wurde und wie sie ihr Verteidigungsve r- halten nach erteiltem Hinweis anders hätte einrichten können; denn all d a s ve r- steht sich hier von selbst (vgl. auch oben 2. dd]). Für diesen Fall verlangt aber auch de r 5. Strafsenat kein entsprechendes Revisionsvorbringen ( BGH, aaO Rn. 6). b) Im Übrigen unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sac h- verhalt auch wesentlich von der Fallgesta ltung, die der Entscheidung des 5. Strafsenats zugrunde lag. Während es dort um die Frage ging, ob der Tatrichter einen Hinweis darauf erteilen muss, welche Folgerungen für seine Überzeugungsbildung er aus dem Ergebnis einer einzelnen Beweiserhebung (Zeuge nvernehmung) zu ziehen gedenkt, geht es hier um eine Änderung der 20 - 10 - Tatsachenbasis, auf die der Tatrichter in Abweichung von der Anklage das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe, mithin einer für den Schuldspruch unmittelbar relevanten Haupttatsache, stütz en will. Becker Spaniol Berg RiBGH Hoch befindet Leplow sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
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