BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 208 /11 vom 2. August 2011 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundes anwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 2. August 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Krefeld vom 10. Februar 2011 im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Festste llungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entsta n- denen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landge richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs eines Kindes in acht Fällen, sexuellen Missbrauch eines Kindes in zwei Fällen und wegen Besitzes ki nderpornographischer Schriften zu einer Gesam t- freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, Tatwerkzeuge eingezogen und die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwa h- rung angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge sowie eine Ei nzelbeansta n- 1 - 3 - dung gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Während der Schuld - und Strafausspruch rechtsfehlerfrei sind, hält die Maßregelanordnung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Ohne E rfolg rügt die Revision allerdings, die Anordnung verstoße g e- gen das Verbot der doppelten Bestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG), weil der Eur o- päische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Entscheidung vom 17. Dezember 2009 (NStZ 2010, 263) die Sicherungsverwa hrung als Strafe eingeordnet habe; eine solche dürfe neben der erkannten Freiheitsstrafe nicht mehr verhängt werden. Diese Einordnung der Sicherungsverwahrung hat der Gerichtshof im Z u- sammenhang mit der Erörterung getroffen, ob die nachträglich angeord nete Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB, § 7 Abs. 2 JGG) sowie die nachträgliche Entfristung der erstmals angeordneten Sicherungsverwahrung (§ 67d Abs. 3 StGB) gegen das Verbot rückwirkender Straferhöhung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK) verstoßen. Sie hat keine B edeutung für die gleichzeitige Verhängung von Strafe und Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB (vgl. EGMR, Urteil vom 21. Oktober 2010 - Nr. 24478/03 G . ./. Deutschland - sowie Urteile vom 9. Juni 2011 - Nr. 30493/04 S . ./. Deutschland - und 31047/04 und 43386/08 M . ./. Deutschland; vgl. schon BVerfG, Beschluss vom 27. September 1995 - 2 BvR 1734/90, NStZ - RR 1996, 122). 2. Hingegen bestehen gegen die Annahme eines Hangs im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF durchgreifende Bedenken. Die ses Merkmal verlangt nach der ständigen Rechtsprechung einen eingeschliffenen inneren Zustand 2 3 4 5 - 4 - des Täters, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt. Hangtäter ist derjenige, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist oder aufgrund einer fest ein gewurzelten Neigung immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelege n- heit bietet, ebenso wie derjenige, der willensschwach ist und aus innerer Haltl o- sigkeit Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag (BGH, Urteil vom 17. Dezem - ber 2009 - 3 StR 399/09). Das Vorliegen eines solchen Hangs hat der Tatrichter unter sorgfältiger Gesamtwürdigung aller für die Beurteilung der Persönlichkeit des Täters und seiner Taten maßgebenden Umstände darzulegen (BGH, Beschluss vom 27. September 1994 - 4 StR 528/94, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 8). Diese Würdigung bedarf in den Fällen von § 66 Abs. 2 und Abs . 3 Satz 2 StGB, bei denen Vortaten und Vorverbüßungen fehlen, besonderer Sorgfalt. In diese Würdigung ist auch einzubeziehen, wenn sich der Täter über längere Zeiträume straf los verhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2011 - 1 StR 645/10, NStZ - RR 2011, 204). An dieser sorgfältigen Gesamtwürdigung fehlt es vorliegend. Es hätte der Würdigung auch all der Umstände bedurft, die das Landgericht (ausschlie ß- lich) zur Begr ündung seiner Überzeugung angeführt hat, warum die bei dem Angeklagten festgestellte "homosexuelle Hauptströmung" mit einer "Präferenz auf vorpubertierende Jungen" nicht zu einer Einschränkung der Steuerungs - fähigkeit geführt hat. Die Strafkammer hat dabei darauf abgestellt, dass der Angeklagte zwar in den Jahren 1978, 1981, 1983, 1986 und 1994 immer wieder bestraft wurde, indes nach seiner letzten Entlassung aus dem Strafvollzug im Frühjahr 1997 beruflich einen Abschluss erlangte, wieder über längere Phase n hinweg arbeitete sowie mehrere Jahre eine auch sexuell erfüllte Beziehung zu einer erwachsenen Frau hatte. Auch nach deren Beendigung im Jahr 2003 h a- be er sich weitere sechs Jahre straffrei verhalten. Dies belege, dass der Ang e- klagte grundsätzlich zu nor mgerechtem Verhalten fähig sei. Diese Umstände, 6 - 5 - die das Landgericht - insoweit rechtsfehlerfrei - bei der Entscheidung über die Schuldfähigkeit des Angeklagten erwogen hat, hätten auch bei der über einen Hang nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB der Erörterung bedu rft. 3. Zudem lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass sich das Lan d- gericht bei der auf § 66 Abs. 2 StGB gestützten Anordnung der Sicherungsve r- wahrung des ihm dabei eingeräumten Ermessens bewusst war (vgl. BGH, B e- schluss vom 11. September 2003 - 3 StR 481/02, NStZ 2004, 438). Dass das Landgericht eine Ermessensentscheidung getroffen hat, wird nicht ausdrücklich angesprochen. Der Senat kann dies - entgegen der Ansicht des Generalbu n- desanwalts - auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht sicher en tne h- men. Die Erwägungen des Landgerichts zur möglicherweise eintretenden Ha l- tungsänderung des Angeklagten während des Strafvollzugs befinden sich in dem Abschnitt der Urteilsgründe, der sich mit der Gefährlichkeit des Angekla g- ten befasst. Sie schließen auc h sprachlogisch ( " " ) an die Darlegung der Gefahrenprognose an. Die dabei neben anderen zitierte Entscheidung (BGH, Urteil vom 19. Juli 2005 - 4 StR 184/05, NStZ - RR 2005, 337) betrifft die Frage, unter welchen (außergewöhnlichen) Umständen bei de r Prognose au s- nahmsweise auf den Zeitpunkt der Entlassung abgestellt werden kann. Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung nicht ersetzen; sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten (BGH, Beschluss vom 21. August 2003 - 3 StR 251/03, NStZ - RR 2004, 12). 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) sind u.a. die hier anzuwendenden Be - 7 8 9 10 - 6 - stimmungen über die Sicherung sverwahrung als mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt worden. Das Bundesverfa s- sungsgericht hat aber angeordnet, dass die Vorschriften bis zu einer Neureg e- lung durch den Gesetzgeber - längstens bis 31. Mai 2013 - nach Maß gabe der Gründe seiner Entscheidung weiter anwendbar bleiben. Danach bedarf es w e- gen der derzeit verfassungswidrigen Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung einer " strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung " , wenn sie gleichwohl angeordnet werden soll. In der Reg el wird die Anordnung nur verhältnismäßig sein, wenn " eine Gefahr schwerer Gewalt - oder Sexualstraftaten aus konkreten Umstä n- den in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist " (BVerfG aaO Rn . 172). Der Senat versteht die vom Bundesve rfassungsgericht geforderte " strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung " dahin, dass bei beiden Elementen der Gefäh r- lichkeit - mithin der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011 - 4 St R 164/11) - ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Maßstab anzul e- gen ist. Hierzu im Einzelnen: a) Hinsichtlich der Erheblichkeit weiterer Straftaten kommen regelmäßig nur " schwere Gewalt - oder Sexualstraftaten " in Betracht. Hierin li egt, ansonsten wäre die genannte Maßgabe ohne Inhalt, eine Einschränkung gegenüber den Taten, die nach bisher geltendem Recht Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung darstellen. Dies gilt sowohl für die Straftatenkatalo - ge als auch für d ie Beschreibung der Taten, auf die sich der Hang beziehen muss. Nicht alle " erheblichen Straftaten " , durch welche die Opfer " seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden " (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF bzw. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB), sind auch " schwere Gewalt - oder Sexualstraft a- 11 12 - 7 - ten " im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung von § 66 StGB. Nach Ansicht des Senats sind Fälle des schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) wegen der dafür angedroht en Mi n- deststrafe von zwei Jahren sowie der für die Tatopfer damit regelmäßig ve r- bundenen psychischen Auswirkungen grundsätzlich als " schwere Sexualstraft a- ten " im vorstehenden Sinn anzusehen. b) Die Wahrscheinlichkeit der Begehung solcher Taten muss " au s ko n- kreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzule i- ten " sein. Auch dies stellt höhere Anforderungen als die bislang vom Gesetz als Beurteilungsgrundlage für die Gefährlichkeitsprognose geforderte " Gesamtwü r- digung des Täters und s einer Taten " . Der neue Tatrichter wird, sofern er erneut zur Feststellung eines Hangs gelangt, die Gefährlichkeit aus konkreten U m- ständen herleiten und sich dabei insbesondere auch damit auseinandersetzen müssen, dass sich der Angeklagte über einen langen Zeitraum straffrei verha l- ten hat. VRiBGH Becker befindet Pfister Schäfer sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Pfister Mayer Menges 13 14
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