BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 208/12 vom 18. Oktober 201 2 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Bestechung u.a. zu 2.: Bestechlichkeit u.a. Nebenbeteiligte: Baugesellschaft mbH, vertreten durch die Geschäftsführer - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung a m 18. Oktober 201 2 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bund esgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister , Hubert, Gericke , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rec htsanwalt als Verteidiger des Angeklagten D . , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten P . , Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäf tsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 6. Dezember 2011 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rech tsmittels, an eine Stra f- kammer des Landgerichts Göttingen zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Die Anklageschrift hatte dem Angeklagten D . Bestechung in Tatei n- heit mit Anstiftung zur Untreue und zum Betrug, Bestechung in zwei Fällen s o- wie Betrug und dem Angeklagten P . Bestechlichkeit in Tateinheit mit U n- treue, Bestechlichkeit in zwei Fällen sowie ebenfalls Betrug zur Last gelegt. Das Landgericht hatte die Anklage mit einer abweichenden rechtlichen Bewertung zugelassen und dabei ledigl ich zwei - statt wie die Anklageschrift vier - pr o- zessuale Taten angenommen. Es hatte die Angeklagten mit Urteil vom 23. April 2007 aus Rechtsgründen und aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Di e- ses Urteil hat der Senat - soweit es die beiden Angeklagt en betraf - auf Revis i- on der Staatsanwaltschaft durch Urteil vom 19. Juni 2008 (3 StR 490/07, BGHSt 52, 290) mit den Feststellungen aufgehoben, da das Landgericht die 1 - 4 - Amtsträgerschaft des Angeklagten P . rechtsfehlerhaft verneint hatte. Das Landgerich t hat die Angeklagten nunmehr abermals freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den erneuten Freispruch mit ihrer auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten Revision. Das vom Genera l- bundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel führt bereits aufgrund der Verfa h- rensrüge zur Aufhebung des Urteils. Auf die sachlichrechtlichen Beanstandu n- gen kommt es daher nicht an. I. Die von der Staatsanwaltschaft erhobene Verfahrensrüge, bei dem Urteil habe ein Richter mitgewirkt, nachdem er wegen Be sorgnis der Befangenheit abgelehnt worden war und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen wo r- den ist (§ 24 Abs. 1 und 2, § 338 Nr. 3 StPO), hat Erfolg. 1. Der Rüge liegt der folgende Verfahrensablauf zugrunde: Nach Aufhebung des ersten Urteils und Zu rückverweisung der Sache an das Landgericht kam es am 1. Oktober 2010 vor Terminierung der Hauptve r- handlung zu einer Vorbesprechung der Kammer mit der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern unter anderem mit dem Ziel, den erforderlichen Umfang einer erneu ten Beweisaufnahme zu klären. Daran nahmen die gesamte Kammer, drei Verteidiger und drei Vertreter der Staatsanwaltschaft teil, zu denen der A n- klageverfasser Oberstaatsanwalt E . zählte. Zwischen diesem und dem Verteidiger des Angeklagten D . kam es zu einem Zwiegespräch über den Nachweis der subjektiven Tatseite. Als Oberstaatsanwalt E . zur Stützung seiner Ansicht auf einen Beschluss des Oberlandesgerichts Celle verwies, der ausdrücklich einen dringenden Tatverdacht bezüglich d er subjekt i- 2 3 4 - 5 - ven Tatseite angenommen habe, unterbrach ihn der Vorsitzende und verlangte, ihm diesen Beschluss zu zeigen. Diese Aufforderung wiederholte er mehrfach, auch nachdem der Oberstaatsanwalt erklärt hatte, dass ihm die Akten aktuell nicht vorlägen. S chließlich wies Oberstaatsanwalt E . die Aufford e- rung des Vorsitzenden als "Unverschämtheit" zurück. Hierauf verließ der Vo r- sitzende den Besprechungsraum und kehrte nicht mehr in diesen zurück. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 lehnte di e Staatsanwaltschaft den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab, da es ihm angesichts se i- nes Verhaltens ausschließlich um die Bloßstellung des Vertreters der Staat s- anwaltschaft gegangen und er nicht bereit sei, seine Vorstellungen anhand von Gege nargumenten zu hinterfragen. Der Vorsitzende führte in seiner dienstl i- chen Äußerung dazu unter anderem aus, dass er auch die Möglichkeit der Ve r- fahrenseinstellung habe erörtern wollen und er auf die Vorbesprechung verzic h- tet hätte, wenn ihm zuvor die Teiln ahme von Oberstaatsanwalt E . bekannt gewesen wäre. "Wie befürchtet" sei dieser nicht bereit gewesen, and e- re Möglichkeiten als eine Verurteilung der Angeklagten zu diskutieren. Im Übr i- gen halte er - der Vorsitzende - den Beschluss des Oberla ndesgerichts Celle für unerheblich. Er räume ein, dass er dies den Vertretern der Staatsanwal t- schaft "in anderer Form hätte darlegen müssen". In einem Telefonat am 26. Januar 2011 wies Oberstaatsanwalt Dr. G . den Vorsitzenden darauf hin, dass die ser vor dem Vorgespräch Oberstaatsanwalt E . noch gar nicht gekannt habe. Hierauf erklärte der Vorsitzende, er habe seinen Eindruck von jenem aus den Akten gewonnen und das reiche. Mit Schreiben vom 28. Januar 2011 lehnte die Staatsanwalt schaft den Vorsitzenden erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab, da er durch seine 5 6 7 - 6 - dienstliche Äußerung den Eindruck der Voreingenommenheit verstärkt habe. In der hierzu abgegebenen weiteren dienstlichen Erklärung vom 10. Februar 2011 äußerte der Vorsit zende unter anderem, er habe sich nicht auf die Person von Oberstaatsanwalt E . bez ogen, sondern auf dessen Tätigkeit im Verfahren, in dem dieser "seiner Aufgabe, ' den Sachverhalt zu erforschen ' (§ 160 Abs. 1 StPO), nicht gerecht geworden" sei. "Wie sonst" sei "es zu erkl ä- ren, dass er während der Hauptverhandlung insgesamt acht Beweisanträge auf Vernehmung von Zeugen sowie auf Einholung eines Sachverständigengutac h- tens stellte". Es entstehe "der Eindruck, die Staatsanwaltschaft mache sich zum Spr achrohr der Deutschen Bahn AG und vernachlässige dabei ihre aus § 160 Abs. 2 StPO resultierenden Pflichten". Mit Beschluss vom 1. März 2011 wies die Kammer - ohne Mitwirkung des Vorsitzenden - das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurück. 2. Der Rüge bl eibt der Erfolg nicht versagt. Aus Sicht der Staatsanwal t- schaft lag bei objektiver Beurteilung ein Grund vor, der geeignet war, Misstra u- en gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO). a) Der Senat hat entgegen der Ansicht der Revision eine ausreichende Beurteilungsgrundlage für die Prüfung, ob das Ablehnungsgesuch sachlich g e- rechtfertigt war, auch wenn der das Gesuch zurückweisende Beschluss den Verlauf der Besprechung am 1. Oktober 2010 nicht mitteilt. Weil di e Rüge im Revisionsverfahren nach Beschwerdegesichtspunkten zu behandeln ist, kann der Senat die im ersten Rechtszug vorgebrachten und glaubhaft gemachten Ablehnungsgründe in tatsächlicher Hinsicht würdigen und prüfen, ohne auf eine rechtliche Nachprüfung des tatrichterlichen Verwerfungsbeschlusses b e- schränkt zu sein (BGH, Urteil vom 26. Mai 1970 - 1 StR 132/70, BGHSt 23, 8 9 10 - 7 - 265, 266). Hierzu sind in den Ablehnungsgesuchen die für diese maßgeblichen Tatsachen hinreichend dargelegt. Da der abgelehnte Richter sich über die Ablehnungsgründe dienstlich geäußert hat (§ 26 Abs. 3 StPO) und dienstliche Erklärungen der an der B e- sprechung teilnehmenden Staatsanwälte sowie die Stellungnahme eines Ve r- teidigers vorliegen, bedarf hier keiner Entscheidung, inwieweit das R evisionsg e- richt das Urteil aufheben oder Ermittlungen im Freibeweisverfahren anstellen muss, wenn es aufgrund von Versäumnissen des Tatgerichts mangels ausre i- chender tatsächlicher Beurteilungsgrundlagen die Begründetheit des Able h- nungsgesuchs nicht ohne W e iteres prüfen kann (vgl. einerseits BGH, Urteil vom 16. Dezember 1969 - 5 StR 468/69, BGHSt 23, 200, 203; Meyer - Goßner, StPO, 55. Aufl., § 338 Rn. 27; KK - Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 338 Rn. 63; and e- rerseits LK/Hanack, StPO, 25. Aufl., § 338 Rn. 64). Eine so lche Sachlage ist hier nicht gegeben. b) In der Sache bestand für die Staatsanwaltschaft bei vernünftiger Wü r- digung aller Umstände begründet er Anlass zu der Sorge, der Vorsitzende ne h- me eine innere Haltung ein, die seine Neutralität, Distanz und Unparte ilichkeit gegenüber den Verfahrensbeteiligten störend beeinflusst (vgl. Meyer - Goßner, StPO, 55. Aufl., § 24 Rn. 8 mwN). aa) Die Besorgnis einer Voreingenommenheit des Vorsitzenden war a l- lerdings nicht schon deswegen begründet, weil dieser in der Besprec hung vom 1. Oktober 2010 nachdrücklich verlangte, die vom Oberstaatsanwalt zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts zu sehen. Hierin konnte der Wunsch zum Ausdruck kommen, den Beschluss und dessen Argumentation zur Kenn t- nis nehmen zu können und so die Gelegenheit zu erhalten, sich mit den - dem Richter zu dem Zeitpunkt nicht präsenten - Argumenten der oberlandesgerich t- 11 12 13 - 8 - lichen Entscheidung auseinanderzusetzen. Jedenfalls lässt sich dem Gesch e- hen nicht entnehmen, dass der Vorsitzende sich in der Sache bere its eine a b- schließende Meinung gebildet hatte oder dass es ihm "ausschließlich um die Bloßstellung des Vertreters der Staatsanwaltschaft" ging. Zwar kann die insi s- tierende, sachlich nicht veranlasste Aufforderung durchaus als Unmutsäuß e- rung gegenüber dem O berstaatsanwalt verstanden werden. Jedoch deutet di e- ser Unmut eher auf eine spontane Verärgerung darüber, dass der Beschluss nicht vorlag, als auf eine grundsätzliche Voreingenommenheit des Vorsitzenden in der Sache hin. bb) Gleiches gilt - bei isoliert er Betrachtung - auch für den Umstand, dass sich der Vorsitzende kurze Zeit später entfernte. Dies ergibt für sich ebe n- falls noch nicht, dass er sich in der Sache den Argumenten der Staatsanwal t- schaft entziehen und deren Verfahrensrechte beschränken wollte . Zum einen bestand in der konkreten Lage keine Möglichkeit, die angesprochene Sichtwe i- se des Oberlandesgerichts näher zu erörtern, weil der entsprechende B e- schluss nicht vorlag. Zum anderen handelte es sich lediglich um ein Vorg e- spräch zur weiteren Gestal tung des Verfahrens. Dass das Verhalten des Vorsitzenden in der Besprechung - wie von ihm letztlich selbst in der dienstlichen Äußerung eingeräumt - nicht den üblichen Umgangsformen entsprach, lässt bei ruhiger Prüfung der Sachlage noch nicht auf eine i nhaltliche Vorfestlegung schließen. Dies gilt zumal vor dem zu berüc k- sichtigenden Gesamtzusammenhang (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14. Januar 2000 - 3 StR 106/99, NStZ 2000, 325) und der Tatsache, dass Oberstaatsanwalt E . - aus seiner Sicht al lerdings nachvollziehbar - das Vorgehen des Vorsitzenden als "Unverschämtheit" bezeichnet hatte, bevor dieser den Raum verließ. 14 15 - 9 - Im Übrigen begründen etwaige Spannungen zwischen einem Richter und einem bestimmten Staatsanwalt ebenso wenig ohne weiteres Misstrauen der Staatsanwaltschaft gegen die Unparteilichkeit des Richters wie Spannungen zwischen einem Richter und einem Verteidiger oder einem Sachverständigen zu berechtigtem Misstrauen des Angeklagten (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2005 - 2 StR 118/05, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 15; vom 4. März 1993 - 1 StR 895/92, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8; Urteil vom 12. Februar 1998 - 1 StR 588/97, NJW 1998, 2458, 2459, in BGHSt 44, 26 insoweit nicht abgedruckt) führen. Allen Fällen ist gem einsam, dass regelmäßig Belastungen auf persönlicher Ebene - jedenfalls soweit es nicht um den Ang e- klagten selbst geht - nicht allgemein Rückschlüsse auf eine Voreingenomme n- heit in der Sache zulassen, falls keine besonderen Umstände hinzutreten. D a- her rech tfertigen die gegen einen bestimmten Oberstaatsanwalt gerichteten Vorbehalte des Vorsitzenden, wie sie in seiner dienstlichen Äußerung zum er s- ten Befangenheitsgesuch deutlich geworden sind, allein nicht die Besorgnis der Befangenheit. cc) Eine solche Be sorgnis ergibt sich letztlich auch nicht allein daraus, dass der Vorsitzende die Beweislage zur subjektiven Tatseite anders einschät z- te als die Staatsanwaltschaft. Eine bereits erfolgte Festlegung auf ein bestim m- tes Beweisergebnis ist seinen Äußerungen nic ht zu entnehmen; eine vorläufige Bewertung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR 571/10, NStZ 2011, 590, 591 mwN). dd) Es kann dahinstehen, ob die vorgenannten Umstände - zumindest in ihrer Gesamtheit - zu e iner berechtigten Besorgnis der Staatsanwaltschaft füh r- ten, der Vorsitzende sei befangen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 3 StR 400/11, StraFo 2012, 134, 136); jedenfalls in Verbindung mit der Ste l- 16 17 18 - 10 - lungnahme, die der Vorsitzende zu dem zweiten Be fangenheitsgesuch abg e- geben hat, ist diese Besorgnis gegeben. So wie ein zunächst berechtigtes Misstrauen eines Verfahrensbeteiligten gegen die Unbefangenheit eines Richters durch dessen ihm bekannt gemachte dienstliche Äußerung ausgeräumt werden kann mit dem Ergebnis, dass eine auf § 338 Nr. 3 StPO gestützte Rüge erfolglos bleibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 - 1 StR 301/07, NStZ 2008, 229; vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, NStZ 2009, 159, 160; vom 4. März 2009 - 1 StR 27/09, NStZ 20 09, 701 und vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10, StV 2011, 72), kann eine solche Stellungnahme dazu führen, dass einem schon durch frühere Ei n- zelumstände genährten Misstrauen des Ablehnenden gegen den abgelehnten Richter die Berechtigung nicht mehr abzuspre chen ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Inhalt der Stellungnahme in einem unmittelbaren inneren Zusa m- menhang mit den bereits geltend gemachten Ablehnungsgründen steht und nicht einen davon deutlich abgehobenen neuen Anknüpfungspunkt für die B e- sorgnis fehlender Unparteilichkeit liefert, der nur durch ein hierauf bezogenes neues Ablehnungsgesuch verfahrensrechtlich zur Geltung gebracht werden könnte. In der Stellungnahme des Vorsitzenden wird der Vorwurf erhoben, die Staatsanwaltschaft sei ihrer Aufg abe, den Sachverhalt zu erforschen, nicht g e- recht geworden, und habe einseitig ermittelt, ohne ihr Aufklärungsbemühen auch auf die Angeklagten entlastende Umstände zu erstrecken. Dies wird durch die in hohem Maße unsachliche Bemerkung verschärft, die Staat sanwaltschaft erwecke den Eindruck, sie mache sich zum Sprachrohr der Deutschen Bahn AG, was letztlich nichts anderes bedeutet, als dass sich die Staatsanwaltschaft von einem am Verfahren nicht beteiligten, aber an dessen Ausgang interessie r- ten Dritten für dessen Zwecke habe instrumentalisieren lassen. Damit verstär k- 19 20 - 11 - te der Vorsitzende die schon in seinem vorangegangenen Verhalten angede u- teten Vorbehalte gegen die Tätigkeit der Anklagebehörde in einer Weise, die zumindest jetzt aus deren Sicht bei objektiver Betrachtung die Besorgnis b e- gründete, er werde das Verfahren nicht unparteilich führen und in der Sache nicht mehr unbefangen entscheiden. II. 1. Für das weitere Verfahren sieht der Senat im Hinblick auf die Begrü n- dung, mit der das Landgericht den Vor satz beider Angeklagter hinsichtlich der Amtsträgerstellung des Angeklagten P . verneint hat, Anlass zu folgendem Hinweis: Es steht zu besorgen, dass das Landgericht an den Vorsatz hinsichtlich des tatbestandlichen Elements der Wahrnehmung öffentli cher Aufgaben bei einer sonstigen Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu hohe Anforderungen gestellt hat, indem es eine ins Einzelne gehende Kenntnis von den rechtlichen Grundlagen für erforderlich gehalten hat, aus denen sich die Einfluss - und Steuerungsmöglichkeiten des Staates auf die PB DE ergeben. Indes genügt - wie auch vom Landgericht angenommen - grundsätzlich bedin g- ter Vorsatz (vgl. LK/Hilgendorf, StGB, 12. Aufl., § 11 Rn. 60), der gegeben ist, wenn der Täter das Vorliegen eines Ta tbestandsmerkmals als möglich sowie nicht ganz fernliegend erkennt und dies billigt oder sich um des erstrebten Zi e- les willen zumindest damit abfindet (s. etwa BGH, Urteil vom 22. März 2012 - 4 StR 558/11, NJW 2012, 1524, 1525 mwN). Da nach der Beweiswürd igung des Landgerichts jedenfalls der Angeklagte P . wusste, dass die Aufgabe der PGS und der PB DE der Ausbau des Schienennetzes war, es in diesem Aufgabenbereich keine Wettbewerber gab, die Aufträge der PB DE aufgrund öffentlicher Ausschreibungen e rteilt wurden und das Geld für den Schiene n- 21 22 - 12 - ausbau " vom Bund " kam, kann ein zumindest bedingter Vorsatz selbst dann in Betracht kommen, wenn dem Angeklagten die dahinter stehenden gesetzlichen und vertraglichen Grundlagen nicht im Einzelnen bekannt waren (v gl. BGH, U r- teil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, NJW 1998, 1874, 1877). 2. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch und verweist das Verfahren an das Landgericht Göttingen. Becker Pfister Hubert Gericke Spaniol 23
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