BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 211 /11 vom 5. Juli 2011 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Gene ralbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 5. Juli 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Düsseldorf vom 16. Februar 2011 aufgehoben a) in den Ausspr üchen über die Einzelstrafen in den Fällen II. 11 bis 47 der Urteilsgründe und die Gesamtstrafe; die z u- gehörigen Feststellungen werden aufgehoben, soweit sie die Aufklärung des Tatbeitrags der Zeugin K . durch den Angeklagten betreffen, im Übrigen bleiben sie aufrech t- erhalten, b) mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer d es Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in 47 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Ang e- klagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Einzelstrafen in den Fällen II. 11 bis 47 der Urteilsgründe haben keinen Bestand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: " Das Landgericht hat zwar eine Strafmilderung nach § 31 Nr. 1 BtmG g e- prüft, j edoch nur hinsichtlich der Angaben des Angeklagten zu dem A m- phetaminlieferanten der gesondert verfolgten Zeugin K . (UA S. 21, 22), die zu keinem Aufklärungserfolg führten. Es hat jedoch nicht erörtert, ob eine Strafmilderung nach den vorgenannten Vorschr iften deshalb in B e- tracht kam, weil ausweislich der Urteilsgründe der Angeklagte vor der E r- öffnung des Hauptverfahrens bei seiner polizeilichen Vernehmung hi n- sichtlich der Taten Ziffern 11 bis 47 Angaben zu einer Tatbeteiligung durch seine Mittäterin K . des Umstandes, dass die Mittäterin K . ausweislich der Urteilsgründe im Ermittlungsverfahren ihren eigenen Tatbeitrag herunterspielte (UA S. 15 oben), ist nicht auszuschließen, dass aufgrund der Angaben des Ang e- k lagten im Ermittlungsverfahren eine genauere und zuverlässigere Kenn t- nis von den Tatbeiträgen der Zeugin K . gewonnen werden konnte (BGHR Bt m G § 31 Nr. 1 Aufdeckung 4, 25, 27 mwN). Der Aufhebung der Feststellungen bedarf es nur, soweit sie die Frage e i- ne s Aufklärungserfolges im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 1 Bt m G betreffen. " Dem folgt der Senat. Der Wegfall der genannten Einzelstrafen führt zur Aufhebung des Urteils auch im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 1 2 3 - 4 - 2. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73a StGB) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die in den Fällen II. 1 bis 10 der Urteilsgründe vom Angeklagten verei n- nahmten und für seine Lebensführung verbrauchten Kaufpreiszahlungen beli e- ie Mittäterin geflossenen E r- löse in den Fällen II. 11 bis 46 der Urteilsgründe, die der Angeklagte in Abspr a- che mit dieser zum Teil ebenfalls für seinen Lebensunterhalt verwendete, hat das Landgericht nicht ermitteln können. " Um dem Angeklagten den Neustar t nach seiner Haftentlassung nicht unnötig zu erschweren " , hat es sich " zur Ve r- meidung einer unbilligen Härte " mit der Anordnung des Wertersatzverfalls in " begnügt " . Dies hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Zum einen bl eibt offen, weshalb das Landgericht eine unbillige Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 auf welcher tatsächlichen Grundlage die Ermittlung dieses Betrages beruht. 4 5 6 - 5 - Zum anderen hat das Landg ericht nicht bedacht, dass gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB über die Anordnung des Verfalls nach tatrichterlichem Ermessen zu entscheiden ist, soweit - wie hier - der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist; auf eine unbillige Härte kommt es dabei nicht an. Becker von Lienen RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Mayer Menges
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