ECLI:DE:BGH:2016:300616B3STR221.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 221/16 vom 30. Juni 201 6 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Gen eralbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 30. Juni 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Mönchengladbach vom 18. Dezember 2015 mit den j e- weils zugehörigen Fest stellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen II.11., 12., 14. und 15. der Urteilsgründe verurteilt worden ist; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe; c) im Maßregelausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung u nd Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "gemeinschaftlichen une r- laubten" Hand eltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen, davon in vier Fällen (II.11., 12., 14. und 15. der Urteilsgründe) in Tatei n- heit mit "gemeinschaftlicher unerlaubter" Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht 1 - 3 - geringer Menge zu einer Gesam tfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Mon a- ten verurteilt und zudem seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt a n- geordnet. Außerdem hat es bestimmt, dass acht Monate der Gesamtfreiheit s- strafe vor dem Vollzug der Maßregel zu vollstrecken sind. Hierg egen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Rüge der Verletzung mater i- e l len Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entsche i- dungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Übe r- prüfung des Urteils hat zum Schuldspruch in den Fällen II.1. - 10., 13. und 16. der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Hingegen hat das Urteil k einen Bestand, soweit der Angeklagte in den Fällen II.11., 12., 14. und 15. der Urteilsgründe tateinheitlich wegen - gemeinschaftlich begangener - Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Zudem hält die Anordnung der Maß regel sachlichrechtlicher Pr ü- fung nicht stand. 1. Nach den zu den Fällen II.11., 12., 14. und 15. der Urteilsgründe vom Landgericht getroffenen Feststellungen bestellte in allen Fällen die nichtrevidi e- rende frühere Mitangeklagte, die Lebensgefährtin des Angeklagten, telefonisch bei unbekannt gebliebenen Personen in den Niederlanden Heroin (in Fall II.11. zusätzlich 3 g Kokain), ließ sich in der Folge von der Schwester des Angekla g- ten mit deren Pkw in die Niederlande fahren, holte dort die Betäubungsmittel ab und brachte sie in das Bundesgebiet in die gemeinsam mit dem Angeklagten bewohnte Wohnung. Der Angeklagte wartete währenddessen zu Hause und hielt - falls erforderlich - telefonischen Kontakt. In einem Fall (II.11.) telefonierte auch der Angeklagte im Vorfeld der Abholung der Betäubungsmittel wegen des 2 3 - 4 - Termins mit dem unbekannten Verkäufer. Die Betäubungsmittel waren nach dem gemeinsamen Tatplan des Angeklagten und seiner Lebensgefährtin ab - züglich eines zum Eigenkonsum bestimmten Anteils zum gewinnbrin genden Weiterverkauf bestimmt. In allen Fällen wurde ein Teil der eingeführten Betä u- bungsmittel in der Folge an die gesondert Verfolgten Kay R . und Ilona S . verkauft. Mit dem Gewinn sollte der gemeinsame Lebensunterhalt sowie der eigene Drog enkonsum des Angeklagten und seiner Lebensgefährtin finanziert werden. Diese Feststellungen tragen die vom Landgericht in Bezug auf die Ei n- fuhr der Betäubungsmittel angenommene Mittäterschaft des Angeklagten (§ 25 Abs. 2 StGB) nicht. Zwar ist es nicht er forderlich, dass der Täter der Einfuhr das Rauschgift eigenhändig ins Inland verbringt. Vielmehr kann auch derjenige, der die Betäubungsmittel nicht selbst nach Deutschland transportiert, (Mit - )Täter der Einfuhr des unmittelbar handelnden Täters sein, wen n er einen Tatbeitrag erbringt, der sich bei wertender Betrachtung nicht nur als Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der zur Tatbestandsverwirklichung führenden Tätigkeit aller Mitwirkenden darstellt, und der die Tathandlungen der anderen als Ergänzun g seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt (st. Rspr.; vgl. BGH , Urteil vom 22. Juli 1992 - 3 StR 35/92, BGHSt 38, 315, 319; Beschluss vom 5. April 2016 - 3 StR 554/15, NStZ - RR 2016, 209, 210; jeweils mwN). Wesent - liche Anhaltspunkte für die Täterschaft sind dabei der Grad seines Eigenint e- resses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder w e- nigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vg l. BGH, Beschlüsse vom 11. Juli 1991 - 1 StR 357/91, BGHSt 38, 32, 33; vom 31. März 2015 - 3 StR 630/14, StraFo 2015, 259, 260). Entscheidender B e- zugspunkt für all diese Merkmale ist der Einfuhrvorgang selbst, wobei dem 4 - 5 - Interesse des mit den zu beschaffen den Betäubungsmitteln Handel Treibenden am Gelingen des Einfuhrvorgangs keine ausschlaggebende Bedeutung z u- kommt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 3 StR 137/14, StV 2015, 633; vom 2. Juni 2016 - 1 StR 161/16, juris Rn. 3 f.; Körner/Patzak/Volkmer, B tMG, 8. Aufl., § 29 Teil 5 Rn. 166 mwN). Auch der im Inland aufhältige Em p- fänger von Betäubungsmitteln aus dem Ausland kann wegen täterschaftlicher Einfuhr von Betäubungsmitteln strafbar sein, wenn er sie durch Dritte über die Grenze bringen lässt und dabe i mit Täterwillen die Tatbestandsverwirklichung fördernde Beiträge leistet. Hat der Empfänger hingegen keinen Einfluss auf den Einfuhrvorgang und wartet nur darauf, dass der Lieferant ihm die eingeführten Betäubungsmittel bringt, kann er sich zwar etwa weg en einer Bestellung des Rauschgifts wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln strafbar machen; die bloße Bereitschaft zur Entgegennahme der eingeführten Betäubungsmittel b e- gründet aber weder die Stellung als Mittäter noch als Gehilfe der Einfuhr (Kö r- ner/P atzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 5 Rn. 167 mwN). Nach diesen Maßstäben begegnet die Einordnung der Beteiligung des Angeklagten als Mittäterschaft an der Einfuhr durchgreifenden rechtlichen B e- denken. Der Angeklagte hatte zwar ein nicht unerheblic hes Interesse an dem Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Transport nach Deutschland, da er diese teilweise mitverkaufen und teilweise selbst konsumieren wollte. Dies b e- gründet hier jedoch mit Blick auf den Umfang seiner Tatbeteiligung und seine fehlend e Tatherrschaft ebenso wenig eine (Mit - )Täterschaft an der Einfuhr wie der Umstand, dass er jeweils - falls erforderlich - telefonischen Kontakt hielt. Es bleibt nach den getroffenen Feststellungen bereits unklar, ob der Angeklagte während der Einfuhrvorgä nge tatsächlich mit seiner Lebensgefährtin telefonie r- te und unter welchen Umständen ein Telefonkontakt erforderlich werden konnte oder sollte. Den Feststellungen lässt sich daher nicht entnehmen, dass der A n- 5 - 6 - geklagte einen auch nur geringen Einfluss auf den konkreten Transport der B e- täubungsmittel von den Niederlanden nach Deutschland hatte. Diesen führte vielmehr allein seine ebenfalls mit erheblichem Eigeninteresse handelnde L e- bensgefährtin aus. Bei dem Erwerb der Betäubungsmittel war der Angeklagte ebenso wenig zugegen wie bei der sich anschließenden Rückfahrt nach Deutschland. Der vom Landgericht festgestellte gemeinsame Tatplan und das im Vorfeld zur Tat II.11. der Urteilsgründe von dem Angeklagten mit dem Ve r- käufer geführte Telefonat vermag die rechtlic he Einordnung dieser Tatbeiträge durch das Landgericht nicht zu rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn dem Tatrichter bei der vorzunehmenden Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen sein sollte, der nur eingeschrä nkter rev i- sionsgerichtlicher Überprüfung zugänglich ist (vgl. BGH, Urteile vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254 und vom 10. Dezember 2013 - 5 StR 387/13, juris Rn. 10). Denn ein solcher Beurteilungsspielraum wäre aus den dargelegten Gr ünden hier jedenfalls überschritten. Die Sache bedarf daher insoweit neuer tatgerichtlicher Verhandlung und Entscheidung. Es ist nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhan d- lung weitere, über die bisherigen Feststellungen hinausgehende Umstände festgestellt werden können, welche die Annahme rechtfertigen, der Angeklagte habe sich an der Einfuhr als (Mit - )Täter, Anstifter oder Gehilfe beteiligt. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Einfuhr von Betäubungsmi t- teln bedingt auch die Aufhebung des - für sich genommen rechtsfehlerfreien - Schuldspruchs wegen tateinheitlich verwirklichten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge sowie der Gesamtstrafe. Um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen, sieht de r Senat 6 7 - 7 - davon ab, die insoweit bislang getroffenen Feststellungen auch nur teilweise bestehen zu lassen. 2. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Ent - ziehungsanstalt (§ 64 StGB) hält revisionsrechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht sta nd. Zwar hat das Landgericht rechtsfehlerfrei einen Hang des Angeklagten zum übermäßigen Konsum von Betäubungsmitteln, den symptomatischen Z u- sammenhang zwischen diesem und den abgeurteilten Taten sowie auch die Gefahr festgestellt, dass der Angeklagte a ufgrund seines Hangs weitere erhe b- liche rechtswidrige Taten begehen wird (§ 64 Satz 1 StGB). Indes ergeben die Urteilsgründe nicht hinreichend, dass die erforderliche konkrete Aussicht auf einen Therapieerfolg im Sinne des § 64 Satz 2 StGB besteht. Ein sol cher ist nur dann anzunehmen, wenn die Entzugsbehandlung voraussichtlich innerhalb der in § 67d Abs. 1 Satz 1 StGB für diese Maßregel festgesetzten Höchstfrist zum Erfolg führen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. April 2012 - 3 StR 65/12, BGHR StGB § 64 Ab s. 2 Erfolgsaussicht 1; vom 15. April 2014 - 3 StR 48/14, NStZ - RR 2014, 212, 213). Dies bleibt nach den vom Landgericht g e- troffenen Feststellungen offen, weil es die voraussichtliche Dauer für eine e r- folgreiche Therapie nicht festgestellt hat. Eine präzise Prognose hinsichtlich der voraussichtlich notwendigen Dauer des Maßregelvollzuges ist zudem Vorau s- setzung für die Bemessung eines etwa vorweg zu vollziehenden Teils der Fre i- heitsstrafe (vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 2013 - 4 StR 60/13, juris Rn. 3 mwN) . Die Anordnung der Maßregel kann daher keinen Bestand haben. Da es möglich erscheint, dass ein sachverständig beratener neuer Tatrichter zu der Prognose gelangt, die erforderliche Dauer einer Unterbringung in einer Entzi e- hungsanstalt werde (voraussichtlic h) zwei Jahre nicht übersteigen, bedarf die 8 9 - 8 - Sache auch insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Durch die Aufh e- bung der Anordnung der Maßregel ist zugleich die Anordnung über den Vo r- wegvollzug gegenstandslos. Becker Schäfer Mayer Gericke Spaniol
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