BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 226 /1 3 vom 8. August 201 3 in der Strafsache gegen wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 8. August 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 30. Januar 2013, soweit es ihn betrifft, im Au s- spruch über den Verfall aufgehoben; die Anor dnung entfällt. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen sowie im Umfang der Au f- hebung die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten im ersten Rechtszug fallen der Staatskasse zur Last. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubung s- mitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, j e- weils in nicht geringer Menge, zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten ver urteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Weiter hat es zu Lasten des Angeklagten den erweiterten Verfall von Wertersatz in l- len Rechts gestützte, wirksam auf die Verfa llsanordnung beschränkte Revision hat Erfolg. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen übergab der Mitangeklagte Hak dem Ang e- klagten wiederholt Bargeldbeträge zur Aufbewahrung, die er, wie der Angekla g- te wusste, aus Betäubungsmittelgeschäften erlöst hatte. Ein Zusam menhang mit dem der Verurteilung der Angeklagten zu Grunde liegenden Tatgeschehen bestand nicht. Der Angeklagte hinterlegte die Gelder in ein em Bankschließfach. und zahlte ihn auf sein eigenes Girokonto ein, um ihn für sich zu verwenden. 2. Danach hat die vom Landgericht auf § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73d Abs. 1 Sat z 1, Abs. 2, § 73a Satz 1 StGB gestützte Anordnung des erweiterten Verfalls von Wertersatz keinen Bestand. a) Zutreffend geht das Landgericht im Ausgangspunkt allerdings davon aus, dass sich der Angeklagte durch den Betäubungsmittelbesitz in nicht geri n- ger Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel in nicht g e- ringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) einer Anlasstat schuldig gemacht hat, die gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB die Anordnung des erweiterten Ver falls zulässt. Rechtsfehlerhaft ist indes seine Annahme, Herkunftstaten im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB seien Beihi l- fehandlungen des Angeklagten zu den nicht näher spezifizierbaren Betä u- bungsmittelgeschäften des Mitangeklagten H . . Derartige Beihil fehandlungen sind nicht belegt. Dass der Angeklagte auch bei diesen Taten des Mitangekla g- ten H . die Betäubungsmittel (zeitweise) für diesen verwahrt hätte, ist nicht festgestellt. Die Annahme der Veräußerungserlöse und deren Aufbewahrung für H . scheide t als Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB aus; denn bei Übergabe der Erlöse an den Angeklagten war der jeweilige Betäubungsmitte l- handel des Mitangeklagten H . bereits beendet, da Rauschgiftabsatz und Geldfluss zur Ruhe gekommen waren (vgl. BGH, U rteil vom 17. Juli 1997 2 3 4 - 4 - - 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162 mwN). Nach Beendigung der Haupttat ist Beihilfe zu dieser aber nicht mehr möglich (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2006 - 4 StR 48/06, NStZ 2007, 35, 36). b) Die Verfallsanordnung kann auch nicht m it anderer Begründung au f- rechterhalten werden. aa) Zwar könnte in der jeweiligen Weitergabe des Verkaufserlöses durch H . an den Angeklagten gegebenenfalls ein sog. Verschiebungsfall im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB liegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktobe r 1999 - 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 246). Indes findet § 73 Abs. 3 StGB im Rahmen des § 73d StGB keine Anwendung (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 3 StR 254/07, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 2). bb) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwal ts kann der erweite r- te Verfall der vom Angeklagten erlangten Gelder aber auch nicht auf andere, im vorliegenden Verfahren nicht angeklagte Straftaten des Angeklagten gestützt werden, die dieser im Zusammenhang mit der Annahme, Verwahrung oder auch weiteren Verwendung der von dem Mitangeklagten H . übergebenen E r- löse aus Betäubungsmittelgeschäften begangen hat. Zwar trifft es zu, dass sich der Angeklagte durch die Annahme und Aufbewahrung der Gelder der Begün s- tigung (§ 257 Abs. 1 StGB) und der Geldwäsche ( § 261 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 oder 2 Buchst. b bzw. Abs. 2 StGB) schuldig gemacht haben kann. Da r- über hinaus kommt in Betracht, dass der Angeklagte durch die Entnahme der n- terschlag ung (§ 246 StGB) oder gar eine Untreue (§ 266 StGB) begangen h a- in vorliegendem Verfahren indes nicht zu rechtfertigen. 5 6 7 - 5 - Das deutsche Strafrecht wird von dem Grundsatz geprägt, d ass stra f- rechtliche Sanktionen oder sonstige Rechtsfolgen nur verhängt werden dürfen, wenn eine konkrete Straftat in dem dafür vorgesehenen strafprozessualen Ve r- fahren ordnungsgemäß zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der Täter wegen dieser Tat schuldig gesprochen wird (s. etwa § 76a StGB i.V.m. §§ 440 - 442 StPO oder - für Maßregeln der Bess e- rung und Sicherung - §§ 413 ff. StPO). Von diesem Grundsatz macht § 73d StGB eine Ausnahme. Er lässt es für die Anordnung des erweiterten Verfalls genügen, dass die Umstände die Annahme rechtfertigen, der Täter oder Tei l- nehmer einer auf § 73d StGB verweisenden Anlasstat habe aus oder für son s- tige rechtwidrige Taten Gegenstände erlangt. Wegen dieses Ausnahmechara k- ters ist § 73d S tGB gegenüber § 73 StGB subsidiär (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422 f.; Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2; Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ - RR 2010, 255; LK /Sch midt, StGB , 12. Aufl., § 73d Rn. 11). Seine Anwendung kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (BGH aaO). Dies schließt es aus, in dem Verfa hren wegen einer Anlasstat, die auf § 73d StGB verweist, Gegenstände dem erweiterten Verfall zu unterwerfen, die der Angeklagte aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber zumindest mögliche r- weise konkretisierbaren Straftaten erlangt hat; den n diese Taten können und müssen zum Gegenstand eines gesonderten Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des vorrangig anwendbaren § 73 StGB zu prüfen sind. Aus dem Urteil des Senats vom 7. Juli 2011 (3 StR 144/11, BGHR StGB § 73d Anw endungsbereich 3) ergibt sich nichts Abweichendes. Der Senat hat 8 9 - 6 - dort im Hinblick auf die Änderung des § 73d Satz 3 StGB durch das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshi l- fe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2350) lediglich entschieden, dass der erweiterte Verfall auch dann ang e- ordnet werden kann, wenn nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht belegt ist, ob das vom Angeklagten Erlangte aus der abgeurteilten (Anlass - )Tat oder au s anderen - nicht näher konkretisierbaren - rechtswidrigen Taten herrührt, aber zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass entweder das Eine oder das Andere der Fall ist. Dies ändert indes nichts daran, dass der Tatrichter, be vor er eine Anordnung nach § 73d StGB trifft, zunächst unter Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel zu prüfen hat, ob das vom Angeklagten E r- langte sich einer konkreten Tat zuordnen lässt und daher die Voraussetzungen der Verfallsanordnung nach § 73 StGB vorliegen. Nach diesen Maßstäben kann die Anordnung des erweiterten Verfalls hier keinen Bestand haben. Die landgerichtlichen Feststellungen lassen es n a- h- reren konkret nachweisbaren Taten erlangt hat. Da diese indes von der Ankl a- ge in hiesiger Sache nicht erfasst werden, ist dies und damit das Vorliegen der 10 - 7 - Voraussetzungen der vorra ngigen §§ 73, 73a StGB gegebenenfalls in einem gesonderten Verfahren zu klären. Das kann nicht dadurch umgangen werden, dass in hiesiger Sache auf erweiterten Verfall erkannt wird. Dessen Anordnung hat daher zu entfallen. Becker Pfister Hubert Mayer Spaniol
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