BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 228/03 vom14. Oktober 2003in der Strafsachegegenwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am14. Oktober 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil desLandgerichts Oldenburg vom 11. Februar 2003 wird dasvorgenannte Urteila) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagteim Fall B I. 1. a) der Urteilsgründe des Handeltreibensmit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, jeweils in Tatein-heit mit Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie in denFällen B I. 1. b) und B I. 2. jeweils des Besitzes vonBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-heit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldigist,b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 -Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigenwegen "gewerbsmäßigen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tat-einheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, wegen uner-laubten Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mitBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Beihilfezur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in dreiFällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Re-vision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittelhat zum Teil Erfolg.I.In den Fällen B I. 1. a) und b) sowie B I. 2. der Urteilsgründe halten dieSchuldsprüche einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.1. Im Fall B I. 1. a) hat das Landgericht den Beschwerdeführer des "ge-werbsmäßigen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreibenmit Betäubungsmitteln in 20 Fällen" schuldig gesprochen. Soweit bei diesenTaten dem Betäubungsmittelerwerb neben dem tateinheitlich verwirklichtenHandeltreiben eigenständige Bedeutung zukommt, fehlt es den Feststellungenzufolge jedoch an einem gewerbsmäßigen Handeln des Beschwerdeführers.Dieser behielt danach ungefähr die Hälfte des von ihm erworbenenRauschgifts zum Eigenkonsum, während er die andere Hälfte mit hohen Auf-schlägen an andere Endabnehmer weiterveräußerte und mit den dadurch er-zielten Gewinnen seinen Lebensunterhalt, insbesondere seinen Drogenkon- - 4 -sum, bestritt (UA S. 5). Soweit der Beschwerdeführer das Heroin zum Eigen-verbrauch erworben hat, scheidet ein gewerbsmäßiges Handeln aus, weil derErwerb nicht darauf gerichtet war, dem Beschwerdeführer eine fortlaufendeEinnahmequelle zu verschaffen; soweit der Heroinankauf der gewinnbringen-den Weiterveräußerung diente, geht der Erwerb als unselbständiger Teilakt imTatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auf. Seinen Betäu-bungsmittelhandel hat der Beschwerdeführer zwar gewerbsmäßig betriebenund damit das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG verwirklicht; die An-wendung einer Strafzumessungsvorschrift kommt im Schuldspruch aber nichtzum Ausdruck (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2002, 656). Der Schuldspruch ist des-halb dahin abzuändern, daß der Beschwerdeführer im Fall B I. 1. a) des Han-deltreibens mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Erwerbvon Betäubungsmitteln, schuldig ist.2. In den Fällen B I. 1. b) und B I. 2. tragen die Feststellungen nicht denSchuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge.Danach erwarb der Beschwerdeführer von dem gesondert verfolgtenH. jeweils 10 g Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens20 % Heroinhydrochlorid (UA S. 6, 13), wovon die Hälfte zum gewinnbringen-den Weiterverkauf bestimmt war (UA S. 5). Der Wirkstoffanteil dieses hälftigenAnteils belief sich auf ca. 1,0 g Heroinhydrochlorid und blieb damit deutlichunterhalb der Grenze der nicht geringen Menge von 1,5 g. Dem Beschwerde-führer kann deshalb in diesen beiden Fällen nur Besitz von Betäubungsmittelnin nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmittelnzur Last gelegt werden; die Schuldsprüche waren entsprechend abzuändern. - 5 -II.Der Rechtsfolgenausspruch verfällt in vollem Umfang der Aufhebung.1. Die in den Fällen B I. 1. a) und b) sowie B I. 2. verhängten Einzel-strafen sind aufzuheben, weil die Strafkammer, wie sich aus den Darlegungenoben zu I. 2 ergibt, bei diesen Taten von einem zu großen Schuldumfang aus-gegangen ist. Der Wegfall von insgesamt 22 Einzelstrafen hat die Aufhebungder Gesamtstrafe zur Folge. Die verbleibenden vier Einzelstrafen hebt der Se-nat ebenfalls auf, um dem neuen Tatrichter eine in sich stimmige Strafzumes-sung zu ermöglichen.2. Auch soweit das Landgericht von einer Unterbringung des Beschwer-deführers in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB abgesehen hat, kanndas angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Den Feststellungen zufolgewar der Beschwerdeführer spätestens ab Januar 2002 schwer heroinabhängig;mit den begangenen Straftaten finanzierte er vor allem seinen Drogenkonsum(UA S. 5). Trotzdem hat das Landgericht nicht geprüft, ob eine Unterbringung - 6 -des Beschwerdeführers nach § 64 StGB veranlaßt ist, was auch der Beschwer-deführer in seiner Stellungnahme zum Antrag des Generalbundesanwalts aus-drücklich beanstandet. Dieser Erörterungsmangel macht eine neue tatrichterli-che Prüfung der Maßregelanordnung erforderlich.Tolksdorf Miebach Winkler Becker Hubert
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