BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 228 /11 vom 30. August 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu II. auf dessen Antrag - am 30. August 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Düsseldorf vom 22. Februar 2011 1. im Schuldspruch zu II. 3. der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte des Betruges in 18 Fällen sowie des versuchten Betruges in zwei Fällen schuldig ist, 2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 4. bis II. 37. der Urteilsgründe verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Einzelstrafe zu II. 3. der Urteil s- gründe, c) im Gesamtstrafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landge richts zurückve r- wiesen. II. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen s o- wie wegen Untreue in 33 Fällen und wegen Bankrotts zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von fünf Jahren verurtei lt. Weiter hat es ausgesprochen, dass von der verhängten Freiheitsstrafe neun Monate als vollstreckt g e lten. Die Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit der Sachrüge Erfolg. Auf die schon nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechende Verfahrensbeanstandung, die die Verurteilung in den Fällen II. 4. bis II. 22. der Urteilsgründe betrifft, kommt es - unabhängig von der Frage, ob sie fristgerecht erhoben worden ist - daher nicht an. Im Übrigen i st das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten unter anderem auf folgende Feststellungen gestützt: Die Ehefrau des Angeklagten war zunächst Mitgesellschafterin und seit Juni 2005 Alleinges ellschafterin einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, als deren faktischer Geschäftsführer der Angeklagte fungierte. In den Jahren 2005 und 2006 - dazu II. 3. der Urteilsgründe - spiegelte der Angeklagte zahlreichen Interessenten, die er als Händle r von Waren der Gesellschaft zu gewinnen suchte, vor, er werde eine von den Interessenten geleistete Anzahlung zur Finanzierung von Leasingfahrzeugen an eine Le a- singgesellschaft weiterleiten. In 18 vom Landgericht im Einzelnen festgestellten Fällen leistet en die von ihm geworbenen Interessenten Anzahlungen zur Fina n- zierung eines Leasingfahrzeugs in Höhe von mehreren tausend Euro. In zwei weiteren Fällen zahlten die Interessenten nicht. Der Angeklagte verwendete die Anzahlungen seinem vorgefassten Tatentschl uss entsprechend nicht wie g e- 1 2 3 4 - 4 - genüber den Interessenten angekündigt, sondern für eigene und die Zwecke der Gesellschaft, wobei er sich eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen suchte. Zwischen Mai 2005 und September 2006 - Fälle II. 4. bis II. 36. der U r- teilsgründe - überwies der verfügungsbefugte Angeklagte verschiedene Beträge vom Geschäftskonto der Gesellschaft an seine Tochter, seine mit ihm in ehel i- cher Lebensgemeinschaft lebende Ehefrau und den Vermieter seiner Priva t- wohnung. Diesen Leistungen standen adäquate Gegenleistungen zugunsten der Gesellschaft nicht gegenüber. Schließlich - Fall II. 37. der Urteilsgründe - unterließ es der Angeklagte, innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist eine Bilanz der Gesells chaft für das Geschäftsjahr 2005 aufzustellen. 2. Diese Feststellungen tragen in den Fällen II. 3. bis II. 37. der Urteil s- gründe den Schuldspruch nicht. a) Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen eines Betruges - II. 3. der Urteilsgründe - verur teilt hat, ändert der Senat den Schuldspruch im Sinne einer tatmehrheitlichen Begehungsweise der vom Landgericht im Einzelnen festgestellten Taten (§ 354 Abs. 1 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2001 - 3 StR 461/00, wistra 2001, 217, 218). § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den Vorwurf einer tatmehrheitlichen Begehung nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schul d- spruchs führt zur Aufhebung der Einsatzstrafe von vier Jahren und neun Mon a- ten. 5 6 7 8 - 5 - b) Weiter hat die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 33 Fä l- len - II. 4. bis II. 36. der Urteilsgründe - keinen Bestand. aa) Das Landgericht hat zunächst nicht berücksichtigt, dass Überwe i- sungen zugunsten der Tochter nur in 17 , nicht in 1 9 Fällen angeklagt und fes t- gestellt sind. bb) Das Landgericht hat zwar im Grundsatz richtig gesehen, dass sich ein Missbrauch der Verfügungsmacht über das Konto der Gesellschaft gegen einen anderen Vermögensträger als die Betrugstaten richtete, so dass Untreu e- taten des Angeklagten als deren faktischer Geschäftsführer keine mitbestraften Nachtaten sind (BGH, Beschluss vom 20. September 2000 - 3 StR 19/00, NStZ 2001, 195 f.). Es hat sich jedoch nicht mit der Frage des Vorliegens und der Wirksamkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses der Gesel l- schafter bzw. der Alleingesellschafterin als Vermögensinhaber befasst. Da die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des Untreuetatbestands ist, schließt das Einverständnis des Inhabers des zu betr euenden Vermögens die Tatbestandsmäßigkeit aus (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 342; Beschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, 57; Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266, 278). Bei juristis chen Personen tritt an die Stelle des Vermögensinh a- bers dessen oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelege n- he i ten, bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesamtheit ihrer G e- sellschafter. Aus dem Einverständnis der Gesellschaf ter folgt indessen nicht in jedem Fall der Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit. Zwar können der Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Zustimmung ihrer Gesellschafter grundsätzlich 9 10 11 12 13 - 6 - Vermögenswerte entzogen werden, weil sie gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Ein Einverständnis der Gesellschafter ist allerdings unwirksam und die Vermögensverfügung des Geschäftsführers deshalb missbräuchlich, wenn unter Verstoß gegen Gesel l- schaftsrecht die wirtschaftliche E xistenz der Gesellschaft gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch He r- beiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität (BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff.; Beschluss vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2227; B e- schluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, 57 ff.). Dazu hat das Landgericht ebenso wenig Feststellungen getroffen wie zum Einverständnis als solchem. Seine Au sführungen zum " Geschäftsmodell " der Gesellschaft legen einen Verstoß zwar nahe, ergeben ihn aber nicht mit einer die Verurteilung tr a- genden hinreichenden Deutlichkeit. c) Keinen Bestand hat schließlich die Verurteilung des Angeklagten w e- gen Bankrotts (II. 37. der Urteilsgründe). Das Landgericht hat nicht festgestellt, der Angeklagte habe das Aufstellen der Bilanz für das Geschäftsjahr 2005 bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft unterlassen. Eine Änderung des Schuldspruchs dahin, der Angeklagte sei der Verle t- zung der Buchführungspflicht nach § 283b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b StGB schu l- dig, kommt nicht in Betracht. Das Landgericht hat keine hinreichenden Festste l- lungen zur objektiven Bedingung der Stra fbarkeit nach § 283b Abs. 3, § 283 Abs. 6 StGB getroffen. Der Hinweis, der Geschäftsführer der Gesellschaft habe einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, genügte hierfür 14 15 - 7 - ebenso wenig wie die Schilderung einer Vernehmung des Insolvenzver walters der Gesellschaft im Rahmen der Beweiswürdigung. 3. Im Umfang der Aufhebung entfallen die vom Landgericht verhängten Einzelstrafen. Dies hat Auswirkung auf die Gesamtstrafe, über die das Landg e- richt erneut zu befinden haben wird. Ohne Rücksicht auf ihre Angemessenheit bestehen bleibt hingegen die Anordnung des Landgerichts, von der verhängten (Gesamt - ) Freiheitsstrafe g e lten neun Monate als vollstreckt. Zwar hat das Landgericht, das sich auf die Schilderung der äußeren Abläufe einzelner Ve r- fahren sabschnitte beschränkt hat, die Voraussetzungen der von ihm vorg e- nommenen Kompensation nicht wie geboten dargelegt (dazu BGH, Urteil vom 21. April 2011 - 3 StR 50/11, NStZ - RR 2011, 239, 240). Die Aufhebung des Strafausspruchs auf eine allein vom Angeklagte n eingelegte Revision erfasst indessen den Ausspruch über den Ausgleich einer bis dahin eingetretenen (vermeintlich) rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 138). Vielmehr verbleibt e s zugunsten des Angeklagten bei der vom Landgericht getroffenen Anor d- nung. 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: a) Sollte das Landgericht erneut zu einer Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in (richtig) 17 Fäll en wegen der zugunsten seiner Tochter vo r- genommenen Überweisungen kommen, wird es seine Annahme, der Angekla g- te habe auch insoweit gewerbsmäßig gehandelt, näher zu begründen haben. b) Das Landgericht wird sich im Zusammenhang mit den Überweisungen des Angeklagten an seine Tochter, seine Ehefrau und seinen Vermieter mit der Frage zu befassen haben, ob sich der Angeklagte jeweils tateinheitlich mit einer 16 17 18 19 - 8 - Untreue auch einer Insolvenzstraftat schuldig gemacht hat. Der Senat neigt weiter dazu, die Abgrenzung zwischen den Insolvenzdelikten der §§ 283 ff. StGB und der Untreue nach § 266 StGB nicht mehr nach der Interessenformel vorzunehmen, sondern maßgeblich daran anzuknüpfen, ob der Vertreter im Sinne des § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig gewo rden ist (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2227 f.; Beschluss vom 1. September 2009 - 1 StR 301/09, BGHR StGB § 283 Abs. 1 Geschäftsführer 4). Nach dieser Maßgabe kommt auch eine Strafbarkeit nach §§ 283 ff., 14 Abs. 3 St GB in Betracht. Becker Pfister Schäfer Mayer Menges
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