BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL3 StR 234/03 vom21. August 2003in der Strafsachegegen1.2.3.wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. August2003, an der teilgenommen haben:Richter am BundesgerichtshofWinklerals Vorsitzender,die Richter am BundesgerichtshofDr. Miebach,Pfister,von Lienen,Beckerals beisitzende Richter,Bundesanwaltals Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwältinals Verteidigerin der Angeklagten Ka. ,Rechtsanwaltals Verteidiger des Angeklagten Y. ,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Hannover vom 10. Februar 2003 mit den Feststellungenaufgehoben, soweit es die Angeklagten K. , Ka. und Y. betrifft.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, aneine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibensmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen von sechsJahren und sechs Monaten (K. und Ka. ) bzw. von sechs Jahren(Y. ) verurteilt und gegen die Angeklagte Ka. eine isolierte Sperre nach§ 69 a StGB verhängt. Die früheren Mitangeklagten I. und A. sindwegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge zu Bewährungsstrafen verurteilt worden. Insoweit ist das Urteil rechts-kräftig. Die zu Ungunsten der Angeklagten K. , Ka. und Y. eingelegteRevision der Staatsanwaltschaft rügt Verfahrensfehler und die Verletzung ma-teriellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils insgesamt,soweit es diese drei Angeklagten betrifft. - 4 -1. Die Staatsanwaltschaft hat den Revisionsantrag gestellt, das ange-fochtene Urteil aufzuheben, sich mit Einzelangriffen indes ausschließlich gegenden Rechtsfolgenausspruch gewandt. Soweit darin eine Beschränkung der Re-vision auf den Rechtsfolgenausspruch zu sehen sein könnte (vgl. BGHR StPO§ 344 I Antrag 3; Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 5 m. w. N.), wäre diesenicht wirksam, denn die Feststellungen zum Schuldspruch sind keine tragfähi-ge Grundlage für die Prüfung des Schuldumfangs und ermöglichen deshalbdem Revisionsgericht nicht die isolierte Überprüfung der tatrichterlichen Straf-zumessung (vgl. BGH NStZ 1994, 130; Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 10).Die Feststellungen des Landgerichts lassen es nämlich als nicht fernliegenderscheinen, daß die Angeklagten unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge Handel getrieben und dabei als Mitglieder einer Bande gehandelthaben, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat(§ 30 a Abs. 1 BtMG). Das Landgericht leitet die Darstellung des zur Überzeu-gung der Kammer feststehenden Sachverhaltes (UA S. 8) mit den Worten ein:"Innerhalb der Tätergruppe wurde der Angeklagte K. als 'Schwager', derAngeklagte Y. 'Cousin', der Angeklagte A. 'Apo' und der AngeklagteI. 'Friseur' genannt." Sodann wird eine Reihe von Telefonaten wörtlichwiedergegeben, bei denen die Angeklagten diese Decknamen sowie verschie-dene Tarnbegriffe verwendet hatten. In den Telefonaten, die nach der Über-zeugung der Strafkammer der Vorbereitung einer Übernahme von 10 kg Heroindienten, ist zudem mehrfach von einem "gleichen Ort" der Übergabe gespro-chen worden. Danach hätte sich dem Landgericht die Prüfung aufdrängenmüssen, ob die Angeklagten nicht Bandenhandel mit Betäubungsmitteln innicht geringer Menge begangen haben. Diese unzureichende Feststellung desTathintergrundes ermöglicht keine ausreichende revisionsgerichtliche Über- - 5 -prüfung des Strafausspruchs und würde daher zur Unwirksamkeit einer etwai-gen Beschränkung des Rechtsmittels auf den Strafausspruch führen.Da das Landgericht die sich aufdrängende Prüfung unterlassen hat, obsich die Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht haben, unterliegt der Schuld-spruch auf die Revision der Staatsanwaltschaft der Aufhebung. Eine Erstrek-kung (§ 357 StPO) auf die früheren Mitangeklagten A. und I. kommtnicht in Betracht, weil die Aufhebung des Urteils nicht zu Gunsten der Ange-klagten erfolgt.2. Da bereits dieser Rechtsfehler zur umfassenden Aufhebung des Ur-teils führt, kommt es auf die weiteren formellen und sachlichrechtlichen Bean-standungen nicht mehr an. Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung siehtsich der Senat jedoch zu folgenden Hinweisen veranlaßt:a) Die rechtliche Begründung, mit der das Landgericht Beweisanträgeder Staatsanwaltschaft zur umfangreichen Einbindung der Angeklagten in denHeroinhandel abgelehnt hatte, begegnet Bedenken. Mit diesen Anträgen wolltedie Staatsanwaltschaft beweisen, daß die Angeklagten bereits vor der zur Ab-urteilung stehenden Tat in erheblichem Umfang an Betäubungsmittelgeschäf-ten beteiligt waren, um dies - nach entsprechendem Hinweis - bei der Strafzu-messung für die angeklagte Tat schulderschwerend berücksichtigen zu kön-nen. Wegen dieser Taten war das Verfahren teils nach § 154 Abs. 1 StPO imHinblick auf den Anklagevorwurf vorläufig eingestellt worden, teils waren sieGegenstand eines andernorts anhängigen Ermittlungsverfahrens. Das Landge-richt hat die Beweisanträge als unzulässig abgelehnt, weil mit ihnen andere, - 6 -nicht den Gegenstand der Anklage bildende Straftaten aufgeklärt werden soll-ten. Es ist der Auffassung, damit werde gegen den Grundsatz des fairen Ver-fahrens verstoßen und die Vorschrift des § 266 StPO umgangen.Diese Begründung läßt außer Acht, daß der Ermittlungsgrundsatz dasGericht verpflichtet, die Beweisaufnahme zur Erforschung der Wahrheit auf alleTatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Be-deutung sind, gleich ob sie die Schuld- oder Straffrage betreffen. Dabei hindertder Grundsatz, daß sich Untersuchung und Entscheidung auf die in der Ankla-ge bezeichnete Tat beschränken (§ 155 Abs. 1, § 264 Abs. 1 StPO), das Ge-richt nicht daran, auch andere Tatsachen zu ermitteln und festzustellen, wenndiese zumindest mittelbar für die Beurteilung der Tat oder des Täters von Be-deutung sind (BGH NStZ 1981, 99 m. w. N.). Zu den Tatsachen, die in § 46Abs. 2 StGB als für die Strafzumessung erheblich benannt sind, gehört dasVorleben des Täters; dies erst recht, wenn es einen kriminellen Einschlag ent-hält (Bruns NStZ 1981, 81).Es war hier grundsätzlich von Bedeutung, ob es sich bei der angeklag-ten Tat um die erstmalige Verstrickung der Angeklagten in ein Rauschgiftge-schäft handelte oder ob diese schon seit längerer Zeit und in bedeutendemUmfang mit Betäubungsmitteln zu tun hatten. Letzteres hätte als negatives In-diz (Bruns NStZ 1981, 81, 82) zur Annahme eines größeren Schuldumfangsund zu einer schärferen Bestrafung der Angeklagten für die angeklagte Tatführen können (so schon BGH NJW 1951, 769, 770).An dieser Bedeutung von Vortaten für die Strafzumessung ändert sichauch nichts dadurch, daß die Staatsanwaltschaft das Verfahren insoweit bei - 7 -der Anklageerhebung nach § 154 Abs. 1 StPO vorläufig eingestellt hatte. DieEinstellung entfaltet keine Sperrwirkung des Inhalts, daß solche Vortaten nichtmehr indiziell für die Strafzumessung verwertet werden könnten, denn dieVortaten werden durch diese Verwertung nicht zum Gegenstand des Prozesses(§ 264 StPO) gemacht und deshalb umfangmäßig nicht durch das Anklageprin-zip beschränkt (Bruns NStZ 1981, 81, 86; ders. StV 1983, 15). Solange es nurum die indizielle Verwertung von Vortaten für die Strafzumessung und nicht umeinen eigenständigen Schuld- und Strafausspruch für diese Vortaten geht, istdie Wiederaufnahme des vorläufig eingestellten Strafverfahrens nach § 154Abs. 4 StPO (und ggf. die Erhebung einer Nachtragsanklage nach § 266 StPO)nicht erforderlich (vgl. BGH NStZ 1985, 324 für die Verfahrenseinstellung nach§ 154 Abs. 2 StPO).Danach wäre eine Beweisaufnahme mit dem Ziel, den Angeklagten dieBegehung früherer, nicht angeklagter Taten nachzuweisen und diese sodannim Rahmen der Bewertung des Vorlebens der Angeklagten strafschärfend zuberücksichtigen, zulässig gewesen (BGH NJW 1951, 769, 770; BGHR StGB§ 46 Abs. 2 Vorleben 26). Soweit die letztgenannte Entscheidung darüber-hinaus dahin verstanden werden könnte, daß die beantragte Erhebung desBeweises im Ermessen des Tatrichters steht, hätte der Senat allerdings Be-denken, dem zu folgen. Der Tatrichter hat einem Beweisantrag, dem keine Ab-lehnungsgründe nach § 244 Abs. 3 StPO entgegenstehen, nachzugehen, so-fern ihm nicht ausnahmsweise das Gesetz ein Ermessen einräumt (z. B. § 244Abs. 4 und 5 StPO).Die generelle Zulässigkeit einer Beweiserhebung über nicht angeklagteVortaten mit dem Ziel ihrer strafschärfenden Berücksichtigung führt aber nicht - 8 -dazu, daß jedem hierauf abzielenden Antrag stattgegeben werden muß. We-gen der Notwendigkeit, solche Taten zur Überzeugung des Gerichts nachzu-weisen, käme die Ablehnung eines Beweisantrags als bedeutungslos in Be-tracht, wenn mit den unter Beweis gestellten Tatsachen allein der Nachweisweiteren strafbaren Vorverhaltens nicht geführt werden könnte (vgl. BGHRStGB § 46 Abs. 2 Vorleben 26).Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß es wenig sinnvoll und eherwidersprüchlich erscheint, einerseits zur Verfahrensvereinfachung strafbareVerhaltensweisen nach § 154 Abs. 1 StPO auszuscheiden und sie sodanndoch wieder zum Gegenstand einer unter Umständen umfangreichen Beweis-aufnahme zu machen.b) Bei der erneut zu treffenden Entscheidung, ob die Steuerungsfähig-keit der Angeklagten Ka. bei der Tat wegen einer schweren anderen seeli-schen Abartigkeit erheblich vermindert gewesen ist, wird darauf Bedacht zunehmen sein, daß es sich dabei um eine vom Tatrichter im Hinblick auf diekonkrete Straftat ohne Bindungen an die Äußerung von Sachverständigen zubeantwortende Rechtsfrage handelt. Der Umstand, daß die Beurteilung einerSpielsucht im wesentlichen allein auf Grund der Angaben der Angeklagten ge-genüber dem Sachverständigen erfolgt ist, gibt Anlaß zu dem weiteren Hin-weis, daß die Feststellungen der Anknüpfungstatsachen ebenfalls dem Tat-richter obliegt. Dieser muß Einlassungen einer Angeklagten, für die es keineBeweise gibt, nicht ohne weiteres seinen Überzeugungen zugrundelegen.c) Bei der Strafzumessung wird zu bedenken sein, daß die Angeklagtennur zugegeben haben, was ihnen durch die Festnahmesituation sowie die Er- - 9 -gebnisse der Telefonüberwachung und der Observierungen ohnehin unschwerhätte bewiesen werden können. Dies mindert das Gewicht der Geständnissefür die Strafzumessung (vgl. BGHSt 43, 195, 209; BGHR StGB § 46 Abs. 2Verteidigungsverhalten 3; BGH, Beschl. vom 11. März 1998 3 StR 620/97). - 10 -Zur strafschärfenden Berücksichtigung der Untersuchungshaft und derbesonderen Strafempfindlichkeit eines ausländischen Angeklagten wird aufBGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 17, 18 und 20 verwiesen.Winkler Miebach Pfister von Lienen Becker
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