BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 240/04 vom 10. August 2004 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlicher Körperverletzung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 10. August 2004 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Lübeck vom 25. März 2004 mit den Feststellungen aufge-hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverlet-zung, Nötigung und Beleidigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verur-teilt und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formel-len und sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 1. Die Verteidigung hatte für den Fall, daß die Strafkammer entgegen der Einschätzung des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen bei dem Angeklagten einen Hang im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 3 StGB annehme, beantragt, ein weiteres Sachverständigengutachten zur Frage des Hanges ein-zuholen. Als Sachverständige hatte sie zwei deutsche Hochschullehrer für fo-rensische Psychiatrie benannt. - 3 - Diesen Antrag hat das Landgericht mit folgender Begründung zurückge-wiesen: "Diesem Beweisantrag war gemäß § 244 Abs. 3 S. 2 StPO nicht nachzugehen, weil
das Gegenteil der in dem Hilfsbeweisantrag steckenden Behauptung, der Angeklagte habe keinen Hang zur Begehung erheblicher Straftaten, bereits bewiesen ist. Die von dem Angeklagten pauschal behaupteten besseren Forschungs- und Erkenntnismittel der von ihm benannten Sachverständigen vermag die Kammer nicht zu erkennen. Forschungsmittel im Sin-ne des § 244 Abs. 3 S. 2, 2. Halbsatz StPO sind nur Hilfsmittel, derer sich der Sachverständige für seine wissenschaftlichen Un-tersuchungen zu bedienen pflegt. Diese sind nicht dargelegt und nicht ersichtlich. Auch im Übrigen gebietet § 244 Abs. 3 S. 2, 2. Halbsatz StPO nicht die Anhörung eines weiteren Sachver-ständigen." Ausweislich der Urteilsgründe hatte der in der Hauptverhandlung gehör-te Sachverständige einen Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht si-cher festzustellen vermocht, weil es während der Zeiten der Strafverbüßung keine Anlaßtaten des Angeklagten gegeben habe. Dem ist das Landgericht unter Hinweis darauf, daß sich der Angeklagte - wie sich aus zwei Verurteilun-gen wegen Körperverletzung ergibt - auch während der Haftzeiten nicht ange-paßt und unauffällig geführt habe, nicht gefolgt. Der Beschwerdeführer rügt, daß die beantragte Beweiserhebung nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Daß er dies als Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) beanstandet, steht der Zulässigkeit der Revisionsrüge nicht entgegen, denn deren Angriffsrichtung läßt sich dem Vor-trag hinreichend deutlich entnehmen (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 34 m. w. N.). - 4 - 2. Die Zurückweisung des Beweisantrags verstößt gegen § 244 Abs. 4 Satz 2 1. Halbs. StPO. Erkennbar auf diese Norm und nicht auf den allerdings dreimal zitierten Absatz 3 Satz 2 dieser Vorschrift hat das Landgericht dem In-halt des Beschlusses nach seine Entscheidung gestützt. Nach § 244 Abs. 4 Satz 2 1. Halbs. StPO kann die Anhörung eines weiteren Sachverständigen abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der be-haupteten Tatsache bereits erwiesen ist. Behauptet worden war, daß beim An-geklagten ein Hang im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht vorliege. Das Gegenteil - also das Bestehen eines Hanges - konnte indes "durch das frühere Gutachten" nicht erwiesen sein, da der gehörte Sachverständige einen Hang verneint hatte. Zwar war das Landgericht dieser Beurteilung nicht gefolgt; indes darf mit der Begründung, das Gegenteil der behaupteten Tatsache sei durch das frühere Gutachten bewiesen, die Einholung eines weiteren Gutachtens nur abgelehnt werden, wenn allein durch das frühere Gutachten zu demselben Be-weisthema das Gegenteil der behaupteten Tatsache bewiesen ist (vgl. BGHSt 39, 49, 52 m. w. N.). Damit gehen die weiteren Erwägungen des Landgerichts ins Leere: Ob der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des frühe-ren Gutachters überlegen sind, ist nur von Bedeutung, wenn das Gericht das Gegenteil der behaupteten Tatsache als "durch das frühere Gutachten" bereits erwiesen ansehen und deshalb den Antrag auf Anhörung eines weiteren Sach-verständigen ablehnen will. Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Verhängung der Maßregel auf diesem Verfahrensfehler beruht. Zwar kann das Revisionsgericht, wenn - wie hier - ein Hilfsbeweisantrag in zulässiger Weise erst in den Urteilsgrün-den beschieden worden ist, die Ursächlichkeit des Verstoßes gegen § 244 - 5 - Abs. 3 oder 4 StPO mit der Begründung verneinen, daß der Tatrichter den An-trag mit einer anderen Begründung rechtsfehlerfrei hätte ablehnen können (vgl. Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl. § 244 Rdn. 86 m. w. N.). Ein solcher Ableh-nungsgrund ergibt sich aber weder aus den Urteilsgründen noch liegt er sonst auf der Hand. Der Überlegung, das Landgericht habe durch das erste Gutach-ten die für die Beurteilung des Hanges erforderliche eigene Sachkunde erlangt und hätte deswegen den Antrag nach § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO ablehnen kön-nen, steht entgegen, daß § 246 a StPO in Verfahren, in denen mit der Anord-nung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zu rechnen ist, die Ver-nehmung eines Sachverständigen unabhängig von dem Maß der Sachkunde des Gerichts zwingend vorschreibt und sich das Landgericht vor diesem Hin-tergrund eine eigene Sachkunde erkennbar nicht aufgrund des Gutachtens zugesprochen hat, dem es nicht folgen wollte. 3. Der Senat hat die Feststellungen insgesamt aufgehoben. Zwar weist das Urteil in der rechtlichen Würdigung und bei der Strafzumessung jeweils für sich genommen keine den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler auf, jedoch ist für die Beurteilung des Hanges des Angeklagten durch den neuen Sachverständigen das Tatbild von wesentlicher Bedeutung. Im übrigen käme, sollte der nunmehr mit der Sache befaßte neue Tatrichter etwa feststellen, daß der Angeklagte, ehe er von seinem Opfer abließ, schon gewaltsam eine sexu-elle Handlung an diesem vorgenommen hatte, wegen des dann vollendeten Delikts der sexuellen Nötigung (§ 177 Abs. 1 StGB) ein Rücktritt vom Versuch der Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB) nicht mehr in Betracht. An einem - 6 - insoweit zum Nachteil des Angeklagten geänderten Schuldspruch wäre der neue Tatrichter nicht gehindert. Er hätte freilich beim Rechtsfolgenausspruch § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO zu beachten. Tolksdorf Miebach Pfister Becker Hubert
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