BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 24/10 vom 13. April 2010 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts am 13. April 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 26. Juni 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land-gerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 19 F344llen, ver-suchten Betrugs, Beihilfe zum Betrug in drei F344llen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenf344lschung, Urkundenf344lschung in f374nf F344llen und Beihilfe zur Urkundenf344lschung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah-ren und neun Monaten verurteilt. Ferner hat es ein Notebook des Angeklagten eingezogen. Mit der hiergegen gerichteten Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmit-tel hat mit der R374ge vorschriftswidriger Abwesenheit eines notwendigen Vertei-digers in der Hauptverhandlung Erfolg; auf die Sachr374ge und auf die weiteren Verfahrensr374gen kommt es daher nicht an. 1 - 3 - I. Der Beschwerdef374hrer beanstandet zu Recht, dass ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit eines notwendigen Verteidigers stattge-funden hat (247 338 Nr. 5 StPO). 2 1. Der R374ge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: 3 Am 10. Oktober 2008 bestellte der Vorsitzende der Strafkammer die Rechtsanw344lte A. und S. zu Verteidigern des Angeklagten. In der nachfolgenden Hauptverhandlung gegen den Angeklagten und den Mitange-klagten Ar. bestimmte das Landgericht f374r die Schlussvortr344ge der Ver-teidiger Fortsetzungstermin auf den 9. Juni 2009. In diesem Termin blieb so-wohl Rechtsanwalt A. als auch Rechtsanwalt S. aus. Stattdessen erschien Rechtsanwalt Sch. und erkl344rte, er komme als "Vertreter" f374r den erkrankten Rechtsanwalt A. , k366nne aber nicht als Verteidiger des Angeklag-ten auftreten, da er mit dem Verfahrensstoff nicht vertraut sei. Auf Anregung des Verteidigers des Mitangeklagten beschloss das Landgericht hierauf die Ab-trennung des Verfahrens gegen den Angeklagten und bestimmte insoweit Fort-setzungstermin auf den 22. Juni 2009. Der Hauptverhandlung gegen den Mit-angeklagten gab es sodann mit dem Schlussvortrag des Verteidigers und der Verk374ndung des Urteils Fortgang. 4 2. Die R374ge hat Erfolg, denn w344hrend der Verhandlung und Entschei-dung 374ber die Verfahrenstrennung war entgegen 247 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO kein Verteidiger des Angeklagten anwesend. 5 - 4 - a) Rechtsanwalt Sch. war nicht der Verteidiger des Angeklagten. Zum allgemeinen Vertreter von Rechtsanwalt A. war er weder amtlich (247 53 Abs. 2 Satz 3 BRAO) noch - wie sich aus der eingeholten Erkl344rung von Rechtsanwalt A. zur 334berzeugung des Senats ergibt - durch diesen selbst bestellt (247 53 Abs. 2 Satz 1 oder 2 BRAO). Eine "Untervollmacht" f374r die Vertei-digung des Angeklagten konnte Rechtsanwalt A. nicht erteilen, denn die Be-stellung zum Verteidiger blieb auf seine Person beschr344nkt (Meyer-Go337ner, StPO 52. Aufl. 247 142 Rdn. 15). Da Rechtsanwalt Sch. nach dem unwider-sprochen gebliebenen Revisionsvorbringen die 334bernahme der Verteidigung abgelehnt hat, konnte der Angeklagte ihn auch nicht ausdr374cklich oder still-schweigend zum Verteidiger w344hlen (Meyer-Go337ner aaO vor 247 137 Rdn. 4). 6 b) Allerdings liegt der absolute Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO nur vor, wenn die Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, w344hrend eines wesentlichen Teils der Hauptverhandlung abwesend war. Bei der Ver-handlung und Entscheidung 374ber die Verfahrenstrennung war dies indes der Fall, denn es ist nicht bereits denkgesetzlich ausgeschlossen, dass das Urteil gegen den Angeklagten auf der Abwesenheit eines Verteidigers w344hrend die-ses Verfahrensabschnitts beruht (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 338 Rdn. 36; BGH NStZ 2006, 713). 7 aa) Werden Strafsachen gegen mehrere Angeklagte, die wegen eines sachlichen Zusammenhangs miteinander verbunden waren (247247 2, 3 StPO), wieder getrennt, so f374hrt dies zu einer grundlegenden Ver344nderung des prozes-sualen Verh344ltnisses der Angeklagten zueinander. Die Trennung kann den wei-teren Gang der Untersuchung beeinflussen und die Verteidigung beschr344nken, denn ihre Wirkung ersch366pft sich nicht allein darin, dass ein bisheriger Mitange-klagter die verfahrensrechtliche Stellung eines Zeugen erh344lt. Sie kann auch die 8 - 5 - M366glichkeiten des Gerichts und des Angeklagten beeintr344chtigen, sich mit Ab-weichungen oder 334bereinstimmungen in den wechselseitigen Einlassungen unmittelbar auseinanderzusetzen. Dem entspricht es, dass eine Verfahrens-trennung im Einzelfall die Aufkl344rungspflicht nach 247 244 Abs. 2 StPO verletzen kann (Meyer-Go337ner aaO 247 2 Rdn. 14). Aus demselben Grund sind auch der Schlussvortrag des Verteidigers eines Mitangeklagten und dessen letztes Wort grunds344tzlich wesentliche Teile der Hauptverhandlung (vgl. BGHSt 32, 270; BGH NStZ 1983, 34). Der denkbare Ausnahmefall, dass es an jeglichem Bezug der den Mitangeklagten (noch) angelasteten Taten zueinander fehlt, liegt hier nicht vor, denn dem Mitangeklagten lagen vier F344lle der Urkundenf344lschung zur Last, zu denen dem Angeklagten Anstiftung vorgeworfen wurde (vgl. Taten 9, 13 und 14 der Urteilsgr374nde). Die Verfahrenstrennung steht nach 247 4 Abs. 1 StPO im Ermessen des Gerichts. Damit bleibt die M366glichkeit, dass der Angeklagte, w344re er verteidigt gewesen, der Verfahrenstrennung widersprochen und das Landgericht zu einer anderen Entscheidung bewogen h344tte. 9 bb) Dass das Landgericht die Trennung auch au337erhalb der Hauptver-handlung h344tte beschlie337en k366nnen, f374hrt zu keinem anderen Ergebnis, denn darin l344ge eine andere Gestaltung des Verfahrens mit eigenst344ndigen prozes-sualen Regelungen zur Wahrung der Rechte der Verteidigung. So w344re eine dem Angeklagten gegen die Trennung abweichend von 247 305 StPO er366ffnete Beschwerde (Meyer-Go337ner aaO Rdn. 13) nicht durch den unmittelbaren Fort-gang der Hauptverhandlung gegen den Mitangeklagten gegenstandslos gewor-den. Hier hat das Landgericht den Weg der Entscheidung in der Hauptverhand-lung gew344hlt; das Verfahren muss sich deshalb an den daf374r geltenden Vor-schriften messen lassen. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichts- 10 - 6 - hofs anerkannt, dass die Nichtbeachtung der Vorschriften 374ber die 326ffentlichkeit bei Verfahrensvorg344ngen, die auch au337erhalb der Hauptverhandlung stattfinden k366nnen, nicht zum absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 6 StPO f374hrt. Sol-che Vorg344nge sind jedoch vom Schutzbereich des 326ffentlichkeitsgrundsatzes von vornherein nicht erfasst, so dass es bereits an einer Rechtsverletzung fehlt (BGH NStZ 2002, 106, 107; NJW 2003, 2761; 2004, 865, 867). F374r den hier in Frage stehenden Versto337 gegen 247 338 Nr. 5 StPO lassen sich daraus keine Schl374sse ziehen, denn das Recht des Angeklagten auf wirksame Verteidigung besteht auch bei einer Entscheidung au337erhalb der Hauptverhandlung fort. II. F374r die neue Hauptverhandlung geben die Urteilsgr374nde Anlass zu fol-genden Hinweisen: 11 1. Geht der Hauptt344ter einen Vertrag ein und erf374llt er damit den Tatbe-stand des Betruges, so gen374gt die Anwesenheit an seiner Seite bei Vertrags-schluss f374r sich allein noch nicht den Anforderungen, die nach 247 27 Abs. 1 StGB an eine Beihilfe zu stellen sind. Soweit keine Garantenpflicht besteht, setzt auch die psychische Beihilfe ein aktives Handeln voraus; es muss den Hauptt344ter im Tatplan, im Tatentschluss oder im Tatausf374hrungswillen best344r-ken und so dessen tatbestandsm344337iges Handeln erleichtern oder f366rdern (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. 247 27 Rdn. 11, 14). Dies bedarf der konkreten Feststel-lung. 12 2. Erbringt ein Mitt344ter seinen mehrere Einzeldelikte umfassenden Tat-beitrag bereits im Vorfeld, so werden ihm die Einzeltaten eines anderen Mitt344-ters als in gleichartiger Tateinheit begangen zugerechnet (Fischer aaO 247 25 Rdn. 23 m. w. N.). Soweit der neue Tatrichter wiederum zu dem Ergebnis ge- 13 - 7 - langt, der Angeklagte habe auf sein Betreiben bestellte GmbH-Gesch344ftsf374hrer jeweils zum Abschluss einer Mehrzahl betr374gerischer Finanzierungsvertr344ge veranlasst, wird deshalb zu pr374fen sein, ob dies durch eine Handlung im Sinne von 247 52 Abs. 1 StGB geschah. Becker von Lienen Sost-Scheible RiBGH Dr. Sch344fer befindet sich Mayer im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
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