BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 24 /1 3 vom 20. Februar 201 3 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 20. Februar 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 29. Oktober 2012 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wi rd zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäß i- gen Handeltreiben mit Betäubungsmitt eln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, sichergestellte Betäubungsmittel eingezogen und einen Wertersatzverfall angeordnet. Hierg e- gen richtet sich die Revision des Angeklagten mit einer Verfahrensr üge und sachlichrechtlichen Beanstandungen. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb eine Bande von Rauschgifthändlern eine Vielzahl von Marihuanaplantagen. Der Angeklagte, "der von der Existenz und A bsicht der Gruppierung wusste", mietete für diese in E . eine Betriebshalle an und errichtete darin eine Trennwand, so dass ein von außen nicht einsehbarer Innenraum entstand. "In diesem Raum betri e- ben die Mitglieder der Gruppierung eine professio nelle Marihuanaplantage" (UA 1 2 - 3 - S. 4). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hat das Landgericht die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Annahme einer Bande zutreffend wiedergegeben und daran anschließend ausgeführt: "Diese Kriterien sind vo r- l iegend erfüllt. D ie genannten Hinterleute" (danach folgt die Aufzählung der z u- vor auch im Rahmen der Feststellungen genannten fünf Personen, der Ang e- klagte ist nicht genannt) "sind im Zusammenhang mit dem Verfahren in den Niederlanden bekannt, in denen es um etwa zehn Marihuanaplantagen geht. Übereinstimmende DNA - Spuren hinterließen sie sowohl in den Niederlanden als auch in E . . Da sich - wie ausgeführt - die genannten Personen nicht nur vereinzelt, sondern gezielt für eine Vielzahl von Taten zusamm engetan h a- ben und die Tatbegehung in E . nahezu identisch ist zu derjenigen in D . , ergibt sich auch vorliegend eine entsprechende Bandenabrede" (UA S. 12). Danach war der Angeklagte nicht Mitglied der Bande. Dies entzieht der Verurteilung wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge die Grundlage. Hierzu gilt: Die Bandenmitgliedschaft ist ein besonder e s persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB, das in der Person eines jeden Teilnehmers an der Ban denstraftat gegeben sein muss (BGH, Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99, BGHSt 46, 120, 128 für die Mitgliedschaft an einer Diebesbande; Urteil vom 19. Juli 2006 - 2 StR 162/06, NStZ 2007, 101; sowie Beschluss vom se l- ben Tag in derselben Sache, juris Rn. 2). Tatbeteiligte, die nicht selbst Ba n- denmitglieder sind, können deshalb nur wegen der Beteiligung am Grunddelikt bestraft werden (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 30 Rn. 84 mwN). 3 4 - 4 - Die bisherigen Feststellungen belegen deshalb lediglich eine Beihilfe des Ang eklagten zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Me n- ge. Der Senat hat von einer Änderung des Schuldspruchs abgesehen , da er nicht ausschließen kann, dass in einer erneuten Verhandlung Feststellungen zu einer Bandenmitgliedschaft des Angek lagten getroffen werden können. Schäfer Pfister R iBGH Hubert befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der U nterschrift gehindert. Schäfer Mayer Spaniol 5
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