3 StR 243/02 - 3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 61/02 3 StR 243/02 vom10. Juli 2003in den Strafsachengegen1.2.wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom24. April 2003, in der Sitzung am 10. Juli 2003, an denen teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf,die Richter am Bundesgerichtshof Winkler, Pfister, von Lienen, Becker als beisitzende Richter,Bundesanwalt in der Verhandlung,Bundesanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten K. - in der Verhandlung vom 24. April 2003 -,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Ko. - in der Verhandlung vom 24. April 2003 -,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,beschlossen: - 3 -Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:Für die Annahme vollendeten Handeltreibens reichenauch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zumgewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäu-bungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf keineEinigung mit dem Lieferanten erzielt wird.Er fragt daher bei den anderen Senaten an, ob an entgegenstehenderRechtsprechung festgehalten wird.Gründe: I.Beim Senat sind Revisionsverfahren gegen zwei Urteile anhängig, durchdie Fälle erfolgloser Bemühungen um den Erwerb von zum gewinnbringendenWeiterverkauf bestimmter Betäubungsmittel als vollendetes Handeltreiben ab-geurteilt worden sind. Die Rechtsmittel der Angeklagten geben Anlaß, die Ab-grenzung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung zu überprüfen. Der Senathat beide Verfahren für die Durchführung eines Anfrageverfahrens verbunden,um durch die Vielfalt der Fallgestaltungen eine breitere Beurteilungsgrundlagezu schaffen.1. Das Landgericht Mönchengladbach hat den Angeklagten Ko. am8. November 2001 u. a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Jugendstrafe von drei - 4 -Jahren und sechs Monaten verurteilt. Vollendetes Handeltreiben wurde auchbei folgenden Sachverhaltsfeststellungen angenommen:a) Im Fall II. 19. wurde der Angeklagte von einem Freund angerufen, derihm anbot, 10.000 Ecstasy-Tabletten zum Preis von 9.000 DM zu besorgen.Der Angeklagte erklärte ihm, er solle die Tabletten beschaffen. Dabei hatte derAngeklagte aber Zweifel, ob dieser hierzu in der Lage sein würde. Zu einerLieferung von Tabletten kam es nicht.b) Im Fall II. 20. telefonierte der Angeklagte mit einem Freund und be-auftragte ihn, die Telefonnummer von einem "A. " herauszufinden. Der Ange-klagte wollte feststellen, ob er von "A. " 10.000 Ecstasy-Tabletten erwerbenkönnte.2. In einem weiteren Verfahren hat das Landgericht Mönchengladbachden Angeklagten K. am 15. Februar 2002 u. a. wegen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einerGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Vollendetes Handeltreiben hates auch bei folgenden Sachverhaltsfeststellungen angenommen:a) Im Fall II. 1. a) wollte der Angeklagte 50 g Kokain erwerben, um esteilweise gewinnbringend weiterzuverkaufen. Er telefonierte deshalb mit mehre-ren Betäubungsmittelhändlern in Holland und besuchte auch einige von ihnen,konnte jedoch nirgends Kokain kaufen. - 5 -b) Im Fall II. 1. b) wollte der Angeklagte erneut 50 g Kokain erwerbenund fuhr deshalb nach Holland. Das Geschäft kam nicht zustande, weil der An-geklagte mit dem Betäubungsmittelhändler nicht handelseinig wurde.c) Im Fall II. 1. d) wollte der Angeklagte 70 g Kokain mit hohem Wirk-stoffgehalt erwerben und fuhr deshalb nach Holland. Weil die Qualität des An-gebots nicht ausreichend war, kaufte der Angeklagte statt dessen 40 g Am-phetamin mit einem Wirkstoffanteil von weniger als 10 Gramm Amphetaminba-se, das er nach Deutschland verbrachte und weiterverkaufte. Obgleich das er-worbene Amphetamin die Grenze zur nicht geringen Menge nicht überschritt,hat das Landgericht den Angeklagten wegen vollendeten Handeltreibens miteiner nicht geringen Menge verurteilt, weil er Bemühungen entfaltet hatte, einenicht geringe Menge von Kokain zu erwerben.II.Der Senat möchte in diesen Fällen - unter Aufgabe eigener entgegen-stehender Rechtsprechung - den Schuldspruch aufheben. Er ist der Auffas-sung, daß erfolglose Ankaufbemühungen nicht als vollendetes Handeltreibenbewertet werden können. An der beabsichtigten Entscheidung sieht er sichdurch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert.Nach der Rechtsprechung aller Senate reichen für die Annahme vollen-deten Handeltreibens ernsthafte Verhandlungen über den Ankauf von zum ge-winnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln aus, sofern nurdas Stadium allgemeiner Anfragen verlassen ist. So unter anderem: - 6 -1. Strafsenat: Urt. vom 12. August 1986 - 1 StR 360/86 = BGHR BtMG§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 4 = NJW 1986, 2896;2. Strafsenat: Urt. vom 15. März 1995 - 2 StR 15/95 = NStZ-RR 1996,48;3. Strafsenat: Urt. vom 12. April 1995 - 3 StR 31/95 = BGHR BtMG§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1;4. Strafsenat: Beschl. vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94 = NJW1995, 470;5. Strafsenat: Urt. vom 15. April 1980 - 5 StR 135/80 = BGHSt 29, 239.Damit sind die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage nach § 132Abs. 2 GVG gegeben, da der Senat, auch wenn er die entsprechende eigeneRechtsprechung aufgibt, von den Entscheidungen der anderen Strafsenateabweichen würde.III.Ob die Taten der Angeklagten in den dargestellten Fällen der Aus-gangsverfahren als vollendetes oder versuchtes Handeltreiben oder als - nurnach Maßgabe des § 30 StGB strafbare - Vorbereitungshandlungen zu wertensind, hängt entscheidend davon ab, wie das Tatbestandsmerkmal des "Han-deltreibens" in den §§ 29, 29 a, 30, 30 a BtMG auszulegen ist. Nach der bishe-rigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt unter diesen Begriff jedeeigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit. Dabei ist es rechtlich unerheb-lich, ob es zu eigenen Umsatzgeschäften oder auch nur zur Anbahnung be-stimmter Geschäfte gekommen ist; auch der Besitz an dem zum Umsatz vorge-sehenen Rauschgift ist nicht vorausgesetzt. Es reicht selbst eine einmalige,gelegentliche oder vermittelnde Tätigkeit aus (st. Rspr., vgl. BGHSt 29, 239 f.; - 7 -30, 359, 361; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 28, 29, 31, 41, 50;BGH NStZ 2000, 207 f.).1. Diese Rechtsprechung ist das Ergebnis einer langen Entwicklung.Bereits das Reichsgericht hatte sich mit dem Rechtsbegriff des Handelsund des Handeltreibens, freilich zu anderen Rechtsgebieten, zu befassen. Eshat ihn in "weitestem" Sinne ausgelegt und darunter jede eigennützige, auf denGüterumsatz gerichtete Tätigkeit verstanden. Ergänzend hat es betont, es seinicht erforderlich, daß das Ziel, Waren umzusetzen, erreicht werde; es genüg-ten vielmehr auch das Aufsuchen von Kunden, das Anbieten von Waren, dieTätigkeit eines Vermittlers und der Erwerb von zum Umsatz bestimmten Waren(vgl. RGSt 51, 379, 380; 53, 310, 313, 316; 58, 159 ff.). Anliegen dieser weitenAuslegung, die zum Ende des Ersten Weltkriegs und in der anschließendenZeit wirtschaftlicher Not zur Kriegsverordnung über den Handel mit Lebens-und Futtermitteln sowie zur Verordnung über Handelsbeschränkungen entwi-ckelt wurde, war es, durch eine extensive Interpretation des Begriffs (bezeich-nend ist der Superlativ "weitest") eine möglichst effektive Umsetzung dieserVorschriften zu gewährleisten.Für den Bereich des Opiumgesetzes von 1920 hatte die Kommentarlite-ratur den Handel mit Betäubungsmitteln als jede eigensüchtige auf den Umsatzgerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche und die einmalige, auch die desVermittlers definiert (Stenglein, Kommentar zu den strafrechtlichen Nebenge-setzen des Deutschen Reiches Bd. I 5. Aufl. 1928 § 2 OpiumG Anm. 9). Einestrafrechtliche Rechtsprechung zu diesem Begriff konnte sich damals nochnicht bilden, da in § 2 dieses Gesetzes für den Handel nur eine Erlaubnispflichtnormiert, eine Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift aber nicht unter Straf- - 8 -androhung gestellt war. Eigennützige Umsatzbetätigungen waren vielmehr nurunter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG als Fälle der Veräu-ßerung, des anderweitigen Inverkehrbringens und des Erwerbs strafbar(Stenglein aaO § 8 Anm. 8). Um auch die Bestrafung von Personen zu ermögli-chen, die Betäubungsmittel lediglich vermitteln, ohne ein Lager zu unterhaltenoder Betäubungsmittel in die Hände zu bekommen (vgl. RTDrucks. IV. 1928Nr. 1386 S. 10; Anselmino/Hamburger, Kommentar zu dem Gesetz über denVerkehr mit Betäubungsmitteln - Opiumgesetz - 1. Aufl. 1931, S. 75 und 300;Liemersdorf/Miebach MDR 1979, 981, 984; Schwitters, Die Vorverlagerung derStrafbarkeit beim unerlaubten Handeltreiben im Betäubungsmittelstrafrecht,Diss. Konstanz 1998, S. 19 f.), ist durch das Opiumgesetz vom 10. Dezember1929 (RGBl I 215) das unerlaubte Handeltreiben in § 10 Abs. 1 Nr. 1 unterStrafe gestellt worden. Das Reichsgericht hat diesen Begriff auch hier "weitest"ausgelegt und darunter jede eigensüchtige, auf den Umsatz von Rauschgiftgerichtete Tätigkeit verstanden, gleichviel in welcher Form und unter welchemNamen sie ausgeübt werde (RG DJZ 1932, 808).2. Diese weite Auslegung des Begriffs ist vom Bundesgerichtshof über-nommen worden. Sie hat dazu geführt, daß als Handeltreiben auch Handlun-gen abgeurteilt werden, die weit im Vorfeld der eigentlichen Umsatzgeschäfteliegen, diese nur als Hilfstätigkeiten begleiten oder ihnen im Rahmen desGeldflusses nachfolgen:Im Vorfeld werden Tätigkeiten wie die Erkundigung nach Lieferquellen(BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1), das Auskundschaften po-tentieller Abnehmer (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 20) und so- - 9 -gar das Beschaffen von Laborgeräten für die Herstellung von Drogen (BGHRBtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 40) als vollendetes Handeltreiben erfaßt.Handlungen, die an sich typische Hilfstätigkeiten darstellen, werden aufder Grundlage dieser Definition des Handeltreibens vielfach als täterschaftli-ches Handeltreiben angesehen, sofern der jeweilige Beteiligte in Bezug aufdiese Hilfstätigkeit Tatherrschaft hat und sich sein Tun nicht nur als völlig un-tergeordnet erweist. Dies gilt insbesondere für die praktisch besonders zahlrei-chen Kurierfälle (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 260 ff.; BGH bei WinklerNStZ 2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Schon das Anwerben eines Kuriers(BGH StV 1995, 641), die bloße Zusage einer Transportleistung (BGHR BtMG§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 18) und das Überwachen eines Kuriers (BGHRBtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 54) werden regelmäßig als täterschaftli-ches Handeltreiben beurteilt. Entsprechendes gilt für das Lagern (BGH StV1994, 658), Portionieren und Strecken (BGHSt 43, 8, 10) von Betäubungsmit-teln.Weiter werden Handlungen als tatbestandsmäßiges Handeltreiben an-gesehen, die sich an die Übergabe der Betäubungsmittel anschließen und mitder Zahlung des Kaufpreises in Zusammenhang stehen, wie das Eintreibendes Kaufpreises (BGH NJW 1995, 3264), die Übermittlung des Erlöses vomAbnehmer an den Lieferanten (BGH NJW 1992, 1905), Geldwäschehandlun-gen (BGHSt 43, 158, 162 f.), der Umtausch des Erlöses in andere Produkte inder Art einer Geldwäsche und unter bestimmten Voraussetzungen auch dieWeiterleitung des Erlöses vom Lieferanten an seine Hintermänner (BGHRBtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50). - 10 -3. Gegen diese weite Auslegung sind in der Literatur vielfältige Beden-ken erhoben worden. Diese gehen im wesentlichen dahin, die Auslegung durchdie Rechtsprechung überschreite aus kriminalpolitischen Erwägungen dieGrenzen des Wortlauts der Vorschrift, begrenze den Kreis tatbestandsmäßigerHandlungen unzureichend und behandele den Tatbestand des Handeltreibenszu Unrecht als unechtes Unternehmensdelikt, wodurch die an sich vom Gesetzvorgesehene Differenzierung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung ver-schwimme und die Möglichkeit eines Rücktritts für den Täter beseitigt werde(vgl. unter anderen Nestler in Kreuzer, Handbuch des Betäubungsmittelstraf-rechts § 11 Rdn. 357; Strate ZRP 1987, 314, 316; Roxin StV 1992, 517, 518;Krack JuS 1995, 585, 586; Harzer StV 1996, 336; Paul StV 1998, 623, 625;Endriß/Kinzig NJW 2001, 3217, 3219; Paeffgen in FS 50 Jahre BGH Bd. 4S. 726; ausführlich zum Meinungsstand Ebert, Das Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, Diss. Aachen 1997;Schwitters, Die Vorverlagerung der Strafbarkeit beim unerlaubten Handeltrei-ben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. Konstanz 1998).Soweit die Rechtsprechung Zustimmung erfährt, wird betont, daß ihreweite Auslegung eine lückenlose Erfassung aller Handlungen ermögliche, diegeeignet seien, Betäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zulassen. Sie sei auch deswegen geboten, weil der Drogenmarkt durch internati-onal operierende Organisationen beherrscht und durch ein hohes Maß an Ar-beitsteilung und Tarnung geprägt werde, bei dem es die führenden Täter ver-stünden, den Absatz von Betäubungsmitteln allein durch die Erteilung von Auf-trägen aus dem Hintergrund zu steuern, ohne selbst mit den Drogen in Kontaktzu kommen (vgl. Weber aaO Rdn. 144 ff.). - 11 -IV.Die Kritik an der Rechtsprechung erscheint berechtigt, soweit sie sichdagegen wendet, daß nach dem Wortlaut der von ihr entwickelten Definitionjede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit für die Annahme des Tatbe- standsmerkmals des Handeltreibens genügen soll.1. Bereits der Wortlaut des Begriffs "Handeltreiben" spricht für eine en-gere Auslegung.Allerdings trifft die Auffassung nicht zu, daß die bisherige Definition mitdem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von vornehereinunvereinbar ist; insbesondere erfordert der Wortlaut keine Beschränkung aufsolche Tätigkeiten, die "die Sache dem Erwerber näherbringen" (so Harzer StV1996, 336, 337). Denn weder nach allgemeinem noch nach juristischemSprachgebrauch ist ein solches "Näherbringen" oder auch nur eine irgendwiegeartete Weitergabe oder Bewegung der Ware, die Objekt des Handels ist,begrifflich Voraussetzung für die Bezeichnung eines Vorgangs als Handeltrei-ben. So ist es, ohne daß der Begriff überdehnt würde, ohne weiteres möglichund entspricht der Übung, auch den Abschluß eines Vertrags über den Verkaufeiner Ware, die noch nicht produziert ist oder die der Verkäufer sich erst nochbeschaffen will, was nach den Beobachtungen des Senats auch im Betäu-bungsmittelbereich zunehmend zu beobachten ist, als Handel oder Handeltrei-ben zu bezeichnen.Schließt danach zwar der Wortlaut des Begriffs "Handeltreiben" dieweite Auslegung durch die Rechtsprechung nicht aus, so ist doch umgekehrt - 12 -auch nicht zu verkennen, daß eine Auslegung, die nicht jegliche, sondern nurhandelsspezifische Tätigkeiten als Handeltreiben erfaßt, dem Wortsinn desBegriffs besser gerecht wird. Dementsprechend hat der Senat bereits in einemBeschluß vom 4. Dezember 1981 (BGHSt 30, 277, 279) nur solche Tätigkeitenals Handeltreiben angesehen, die bei natürlicher Betrachtungsweise solcheeines Händlers sind, und es daher abgelehnt, den Diebstahl von Betäubungs-mitteln, die später veräußert werden sollten, als vollendetes Handeltreiben zuqualifizieren. Diese Auffassung hat sich indes damals nicht durchgesetzt (vgl.BGHSt 30, 359 f.; BGHSt 43, 252, 258; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handel-treiben 35).2. Für eine einengende Auslegung spricht weiter, daß der Gesetzgeberin Absatz 2 des § 29 BtMG für das Handeltreiben ebenso wie für einige andereder zahlreichen Tatbestandsvarianten des Absatzes 1 dieser Vorschrift dieStrafbarkeit des Versuchs bestimmt hat. Nach der bisherigen weiten Ausle-gung, die beim äußeren Sachverhalt unter Verzicht auf eine weitere Begren-zung "jede Tätigkeit" genügen läßt und die erforderliche Konturierung des Beg-riffs ausschließlich im Subjektiven (durch die Merkmale "eigennützig" und "aufUmsatz gerichtet") vornimmt, kann die Versuchsstrafbarkeit keine nennens-werte Bedeutung erlangen (vgl. Weber aaO Rdn. 295 f.). Dies ist mit der ge-setzlichen Regelung des Absatz 2, die damit praktisch ins Leere läuft, nurschwer vereinbar. Insbesondere wird dem Grundgedanken, Handlungen imVorfeld, die im Hinblick auf den mit dem Straftatbestand bezweckten Rechts-güterschutz eine geringere Gefährlichkeit aufweisen, unter eine dementspre-chend niedrigere Strafdrohung zu stellen, insbesondere in den Fällen qualifi-zierten Handeltreibens nach §§ 29 a, 30, 30 a BtMG, nicht ausreichend Rech-nung getragen. Nach dem das Strafrecht wesentlich bestimmenden Schuld- - 13 -grundsatz sind - gemessen an der Idee der Gerechtigkeit - Tatbestand undRechtsfolge sachgerecht aufeinander abzustimmen (vgl. BVerfGE 50, 205, 214f.). Diesem Grundsatz wird eine engere Auslegung besser gerecht, die es er-laubt, unterschiedlich gewichtige Verhaltensweisen durch die Milderungsmög-lichkeit für den Versuch nach § 23 Abs. 2 StGB einer abgestuften Strafdrohungzu unterwerfen und im Falle eines strafbefreienden Rücktritts nach § 24 StGBStrafbefreiung zu gewähren. Für Handlungen, die an sich dem Vorbereitungs-stadium zuzurechnen wären, würde es eine einengende Auslegung erleichtern,diese nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 30 StGB zu ver-folgen oder andernfalls straflos zu stellen.In diesem Zusammenhang ist der Meinungsstreit, ob das Handeltreibenmit Betäubungsmitteln als unechtes Unternehmensdelikt einzuordnen ist, fürdie Auslegung des Begriffs des Handeltreibens nicht ergiebig. Diese Kategorieist im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs nicht vorgesehen und von Teilender Strafrechtsdogmatik zur Erfassung von Tatbeständen mit finalen Hand-lungsbeschreibungen entwickelt worden, wobei die Auswirkungen im einzelnenumstritten sind (vgl. dazu Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 11Rdn. 52 ff.). Jedenfalls handelt es sich um eine nachträgliche Einstufung aufGrund des Regelungsinhalts eines Straftatbestandes, wie er nach allgemeinenAuslegungsgrundsätzen zu ermitteln ist. Danach richtet sich die Einordnungnach der zunächst vorzunehmenden Auslegung und nicht umgekehrt.3. Gewicht kommt auch dem Einwand zu, die bisherige Auslegung ent-spreche dem Grundsatz der Bestimmtheit eines Strafgesetzes nur unzurei-chend. - 14 -Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet seinem unmittelbaren Regelungsinhaltnach den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zuumschreiben, daß Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbeständesich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln las-sen. Die Vorschrift will neben der Bindung der Rechtsprechung an die Gesetzevor allem auch sicherstellen, daß die Normadressaten vorhersehen können,welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (vgl. BVerfGE 92, 1, 12).Dieses Anliegen ist nach Möglichkeit auch bei der obergerichtlichen Auslegungvon Straftatbeständen zu berücksichtigen. Ihm wird jedoch die bisherige Defi-nition des Handeltreibens nur unzureichend gerecht. Wollte man entsprechendihrem Wortlaut tatsächlich jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit als Handeltreiben auffassen, so würden vom eigentlichen Rauschgiftgeschäftganz entfernte Aktivitäten wie die Beschaffung eines Mobiltelefons, einesTransportfahrzeuges oder gar nur von Verpackungsmaterial, das Erkunden vonPreisen und Lieferquellen u. ä. ein vollendetes Handeltreiben darstellen. Umeine solche uferlose Ausdehnung des Tatbestandes zu vermeiden, hat sich dieRechtsprechung in vielfältiger Weise um Abgrenzung bemüht (z. B. unverbind-liche Lieferanfrage BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 7; ferner derUmgang mit Hilfsstoffen oder Hilfsmitteln, die noch nicht in Bezug zu einemkonkreten Umsatzgeschäft stehen, wie die Präparierung eines Schmuggelfahr-zeugs BGH NStZ 2001, 323; Vermitteln von Streckmitteln BGHR BtMG § 29Abs. 6 Handeltreiben 1; Lieferung von Grundstoffen für die Herstellung BGHSt47, 134). Aber gerade der Umstand, daß eine zu weit gefaßte Definition imEinzelfall nur eingeschränkt angewandt wird, ohne daß hierfür klare Kriterienerkennbar sind, erschwert die Kalkulierbarkeit der Normanwendung aus derSicht des Normadressaten und begründet Bedenken unter dem Gesichtspunkt - 15 -einer an dem Bestimmtheitsgebot strafrechtlicher Normen orientierten Ausle-gung.V.Bei der Suche nach einer Definition, die einerseits dem Anliegen einereffektiven Bekämpfung des Rauschgifthandels und andererseits den Anforde-rungen einer am Bestimmtheitsgebot orientierten Auslegung gerecht wird, so-wie der Versuchsstrafbarkeit nach § 29 Abs. 2 BtMG einen praktischen Anwen-dungsbereich beläßt, hat der Senat neben der von Teilen der Literatur vorge-schlagenen umsatzorientierten Einschränkung weitere Lösungen in Erwägunggezogen. Er neigt zu einer Auslegung unter Heranziehung eines Katalogs vontypischen Handelstätigkeiten.1. Die insbesondere von Roxin und Harzer vorgeschlagenen Einengungauf solche Tätigkeiten, die den tatsächlichen Umsatz der Betäubungsmittel inRichtung des Endverbrauchers fördern (Roxin StV 1992, 517, 518; Harzer StV1996, 336), würde zwar eine Beschränkung des Begriffs auf die unter dem Ge-sichtspunkt des zu schützenden Rechtsguts gefährlichsten Handlungen bewir-ken, dabei aber den strafrechtlichen Schutz zu weit zurücknehmen. Wie obenunter IV. 1. dargelegt, setzt Handeltreiben seinem Wortlaut nach keinen Wa-renumsatz voraus, es ist vielmehr auf einen solchen nur gerichtet. Auch dieEntstehungsgeschichte (vgl. oben III. 1.) belegt, daß der Gesetzgeber mit derStrafbewehrung des unerlaubten Handeltreibens gerade auch Fälle wie die derVermittlung erfassen wollte, bei denen kein Warenumsatz erfolgt. - 16 -2. Eine Beschränkung der Definition dahin, daß Handeltreiben mit Be-täubungsmitteln ohne Warenumsatz wenigstens den Abschluß eines schuld-rechtlichen Vertrages voraussetzt, würde diesen Nachteil nur zum Teil vermei-den. Typische Handelstätigkeiten wie "Feilhalten" und "Bestellungen aufsuchenoder entgegennehmen" würden nicht unter den Begriff fallen. So würde etwadas einseitige konkrete Verkaufsangebot eines Händlers, der auf einem sze-nebekannten Drogenumschlagsplatz Interessenten Drogen anbietet, nicht alsvollendetes Handeltreiben verfolgt werden können. Dem Anliegen des Geset-zes, möglichst lückenlos alle Handelsformen zu erfassen, die geeignet sind,Betäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zu lassen (WeberaaO Rdn. 144), wäre damit nur unzureichend Rechnung getragen. Die Mög-lichkeit einer Strafrahmenmilderung wegen Versuchs erscheint bei solchen ty-pischen Händlertätigkeiten nicht angebracht. Dabei ist zu berücksichtigen, daßgesetzliche Definitionen bei anderen, vergleichbaren Rechtsgebieten unter un-erlaubtem Handel ebenfalls solche einseitige Handelstätigkeiten erfassen (z. B.zum Waffenhandel Anlage 1 Abschnitt 2 zum WaffG nF Nr. 9; zum Verkehr mitexplosionsgefährlichen Stoffen § 3 Nr. 5 SprengG). Darüber hinaus müßte dieDefinition auf Fälle des tatsächlichen Überlassens, etwa zur Anwerbung künfti-ger Abnehmer, erweitert werden, da auch hier typisches Verhalten einesHändlers vorliegt.3. Dem Senat erscheint bei der Bestimmung des Begriffs des Handel-treibens die Schaffung eines Katalogs von handelstypischen Tätigkeiten, derHandlungen im Vorfeld, ausgesprochene Hilfstätigkeiten und nachfolgendeGeldtransaktionen ausspart, am ehesten geeignet, die berechtigten kriminalpo-litischen Ziele mit dem Erfordernis einer einschränkenden Auslegung in Ein-klang zu bringen. Einen derartigen Weg hat der Gesetzgeber bei dem ähnlich - 17 -gelagerten Problem der Definition des Begriffs des Waffenhandels gewählt(vgl. Schwitters, Die Vorverlagerung der Strafbarkeit beim unerlaubten Handel-treiben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. Konstanz 1998, S. 160). Bereitsdas bis zum 31. März 2003 geltende Waffengesetz hatte in § 7 Abs. 1 Nr. 2eine gesetzliche Definition des Waffenhandels enthalten, die in der Anlage 1Abschnitt 2 Nr. 9 zum Waffengesetz vom 11. Oktober 2002 (BGBl I S. 3970)übernommen und nur unwesentlich verändert worden ist. Danach treibt Waf-fenhandel, wer gewerbsmäßig oder selbständig im Rahmen einer wirtschaftli-chen Unternehmung Schußwaffen oder Munition ankauft, feilhält, Bestellungenentgegennimmt oder aufsucht, anderen überläßt oder den Erwerb, den Vertrieboder das Überlassen vermittelt. Diese Begriffsbestimmung kann zwar - wegenihrer primär polizeirechtlichen Zielsetzung und wegen ihrer Beschränkung aufgewerbsmäßige Tätigkeiten (anders im Betäubungsmittelrecht, vgl. § 29 Abs. 3BtMG) - nicht unverändert auf die Betäubungsmittelkriminalität übertragen wer-den. Gleichwohl erscheint die Übernahme der objektiven Einzeltätigkeiten die-ses Katalogs, verbunden mit den subjektiven Voraussetzungen der bisherigenDefinition zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (eigennützig und in derAbsicht, ihren Umsatz zu ermöglichen oder zu fördern) sachgerecht.Bei der Fassung des Katalogs ist ferner zu berücksichtigen, daß in § 29Abs. 1 Nr. 1 BtMG nach den Worten "ohne Handel zu treiben" die Aufzählungmehrerer Tätigkeiten, nämlich "einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst inden Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft," enthält, mitder nach dem Willen des Gesetzgebers verdeutlicht werden soll, daß dieseBegehungsformen im Handeltreiben aufgehen können, daneben aber eineselbständige Bedeutung erhalten (BRDrucks. 546/79 S. 36). Dies könnte dafürsprechen, daß der Gesetzgeber diese Begehungsformen als typische Einzel- - 18 -akte des Handeltreibens angesehen hat. Der Senat hält es daher für geboten,auch diese Tätigkeiten in einem solchen Katalog zu berücksichtigen, der dannallerdings gegenüber einem allein am Waffengesetz orientierten Katalog weitergefaßt wäre. Die Kombination beider Aufzählungen, bei der auf die Erfassungder "Abgabe" verzichtet werden kann, weil sie durch das weiter zu verstehende"Überlassen" umfaßt wird, ergäbe dann eine Definition des Handeltreibens, diewie folgt lauten könnte:Mit Betäubungsmitteln treibt Handel, wer diese eigennützig und in derAbsicht, ihren Umsatz zu ermöglichen oder zu fördern, ankauft, er-wirbt, sich in sonstiger Weise verschafft, einführt, ausführt, feilhält,Bestellungen entgegennimmt oder aufsucht, veräußert, anderen ü-berläßt, sonst in den Verkehr bringt oder den Erwerb, den Vertrieb o-der das Überlassen vermittelt.Eine solche Definition könnte sich in mehrfacher Hinsicht als vorteilhafterweisen:- Durch eine solche Bezeichnung der einzelnen erfaßten Tätigkeitenwird schon auf der Ebene des objektiven Tatbestands eine ausreichende Be-stimmtheit erreicht, zumal auf bereits vorhandene gesetzliche Definitionen zu-rückgegriffen wird, deren einzelne Elemente in langjähriger Auslegung durchRechtsprechung und Literatur näher konkretisiert sind. Gleichzeitig erleichtertund vereinheitlicht eine parallele Handhabung dieser Begriffe in verschiedenenstrafrechtlichen Nebengesetzen die Rechtsanwendung.- Die Beschreibung der einzelnen Tätigkeiten erlaubt eine Abgrenzungvon Vorbereitung, Versuch und Vollendung nach allgemeinen Grundsätzen, - 19 -sowie die Anwendung der Rücktrittsvorschriften. Damit ist dem Gebot verhält-nismäßiger Abstufung staatlichen Strafens besser Rechnung getragen. Für diebeiden der Anfrage zugrundeliegenden Revisionsverfahren würde dies bedeu-ten, daß der Schuldspruch in den geschilderten Fällen aufgehoben werdenmüßte, damit der neue Tatrichter prüfen kann, ob es im Einzelfall zu einer Eini-gung über den Ankauf gekommen oder dieser wenigstens versucht worden ist.Sollte das Handeln im Vorbereitungsstadium verblieben sein, würde § 30 StGBzu prüfen sein.- Entsprechendes gilt für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnah-me. Da typische Hilfstätigkeiten (s. o. III. 2.), die nicht im Katalog aufgeführtsind, nicht mehr für sich allein den Begriff des Handeltreibens erfüllen würden,käme von vorneherein nur Beihilfe in Betracht, sofern nicht ausnahmsweise dieVoraussetzungen mittäterschaftlicher Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB auchim Hinblick auf das Handeltreiben anderer Beteiligter gegeben sind. Allerdingswäre durch die Erfassung des Ein- und Ausführens bei den häufigen Kurierfäl-len nach wie vor eine Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe erforderlich.Dies erscheint aber auch sachgerecht. Denn zum einen gibt es ohnehin Ein-fuhrtäter, die so stark in den Rauschgiftumsatz eingebunden sind, daß die An-nahme tateinheitlich begangenen mittäterschaftlichen Handeltreibens dem Ge-wicht ihres Beitrags entspricht. Zum anderen hat die - insbesondere neuere -Rechtsprechung auch auf der Grundlage der bisherigen Definition die Notwen-digkeit betont, vor allem in Fällen untergeordneter Tätigkeit eine Abgrenzungvon Beihilfe und Täterschaft nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen (vgl.die Nachweise bei Winkler NStZ 2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Aus diesenEntscheidungen ist ersichtlich, daß bei der Beurteilung, ob eine untergeordneteTätigkeit vorliegt, auf den Rauschgiftumsatz der fraglichen Drogenmenge ins- - 20 -gesamt und nicht allein auf den einzelnen Teilakt, etwa den bloßen Transport,abzustellen ist.- Die Definition weist darüber hinaus eine dem Schutzzweck des Betäu-bungsmittelgesetzes entsprechende asymmetrische Differenzierung der Tat-vollendung in Fällen des Ankaufs einerseits und des Verkaufs andererseits auf.Während der für das geschützte Rechtsgut weniger gefährliche Ankauf eineHandelseinigkeit voraussetzt, wird die Händlertätigkeit auf der Verkaufsseite inweiterem Umfang erfaßt und es werden insbesondere auch einseitige Verhal-tensweisen wie Feilhalten, Bestellungen entgegennehmen und aufsuchen ein-bezogen.Da die durch die vorgeschlagene Definition vorgesehenen Einschrän-kungen soweit ersichtlich nur den Randbereich im Vorfeld und bei den Unter-stützungshandlungen betreffen, wird die Verfolgbarkeit der Drahtzieher undHintermänner des Drogenhandels nicht beeinträchtigt. Soweit diese unter Ver-wendung von Mittelsleuten arbeiten, wird es nach wie vor darauf ankommen,ihre Mittäterschaft nachzuweisen.VI.Auch wenn die anderen Strafsenate dem Senat hinsichtlich der Vorle-gungsfrage selbst zustimmen, wird er die Vorlegung an den Großen Senat fürStrafsachen in Erwägung zu ziehen haben, dann aber gemäß § 132 Abs. 4GVG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache. Die vom Senat angestrebteÄnderung der Rechtsprechung zur Bewertung von Ankaufsverhandlungen alsversuchte oder vollendete Taten bedingt zwar über die Aufgabe der bisherigenAuslegung des Tatbestandsmerkmals "Handeltreiben" hinaus nicht notwendig - 21 -eine Festlegung darauf, welche der vom Senat in Erwägung gezogenen Defini-tionen (gegebenenfalls mit welchen Modifikationen) - oder welche andere In-terpretation - den Vorzug verdient. Wegen der erheblichen Auswirkungen, diejede Änderung der Auslegung von "Handeltreiben" für die Praxis des Betäu-bungsmittelstrafrechts hat (etwa mit Blick auf die Abgrenzung von Versuch undVorbereitung sowie die von Mittäterschaft und Beihilfe) erscheint es aber -auch im Interesse der Rechtssicherheit - sinnvoll, die etwa erforderliche Ver-einheitlichung bereits im Rahmen dieser Strafverfahren anzustreben. Zu die-sem Zwecke könnte die Herbeiführung einer Entscheidung des Großen Senatsfür Strafsachen selbst dann sinnvoll sein, wenn die anderen Strafsenate die - 22 -Grundüberlegungen des Senats zu einer Neuorientierung bei der Auslegungdes Tatbestandsmerkmals teilen. Es wäre wünschenswert, wenn in den Ant-worten auf die Anfrage gegebenenfalls auch hierzu Stellung genommen würde.Tolksdorf Winkler Pfister von Lienen Becker

Full & Egal Universal Law Academy